最高法院刑事-TPSM,104,台上,2440,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四四○號
上 訴 人 羅興國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０四年五月六日第二審判決（一０四年度上訴字第二０五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第六三八０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人羅興國有原判決事實欄所載之與業經另案判刑確定之徐戊淼，共同意圖營利，向亦經另案判刑確定之羅大為販入由羅大為自泰國輸入之第一級毒品海洛因，因羅大為已先被查獲，致未能完成交易而未遂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪，於依未遂犯規定減輕其刑後，判處有期徒刑18年，並為相關沒收之宣告。

已論敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決先以法務部調查局鑑定書，認定扣案之海洛因淨重2628.71 公克，復以證人羅大為於第一審具結之證言，認定上訴人確與羅大為談妥自泰國購入每塊 350公克重之海洛因10塊。

惟10塊各淨重350 公克之海洛因，共淨重3,500 公克，與實際扣案之海洛因淨重，差異甚大，原判決採證認事，已有理由矛盾之違法。

㈡台灣高等法院台中分院100年度上訴字第1345號及台灣台中地方法院100年度訴字第335號上訴人前犯違反毒品危害防制條例案件（ 下稱前案）判決，係認定上訴人之綽號為「盧骨」，而非「羅董」，並認定上訴人係與林永燾、鍾賢毓及上訴人之小弟即綽號「阿輝」之成年男子共同販賣毒品，而非與徐戊淼共犯，復認定上訴人使用之秘書呼叫器代號為「912」，並非「270」。

其中上訴人與前案購買者陳建蒼且係以行動電話聯繫購毒事宜，並非均以叩機連絡。

是前案判決之認定均與羅大為對上訴人之描述不符。

況原判決所認上訴人之犯罪事實，全無上訴人與他人間之通訊監察譯文足資佐證補強，而徐戊淼亦證稱不認識上訴人，上訴人復無出境前往泰國之紀錄，如何與泰國「阿峰」接洽交易細節？以上均未達通常一般人均不至於有所懷疑而得確信其為真實之程度。

原判決未有其他直接證據，僅憑羅大為之供述，逕認上訴人成立本件犯行，違背無罪推定原則，有不適用法則之違法。

㈢依羅大為於第一審之證述內容，每塊海洛因價格新台幣（下同）86萬元，共10塊，則本次之交易總金額達860 萬元，惟上訴人是否確有能力支付此筆鉅額購毒貨款，尚有調查上訴人民國99年間財產、所得狀況及當時銀行帳戶往來情形之必要，原判決未予調查釐清，逕認上訴人成立本件犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣上訴人已因前案經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑20年確定，且另有他案尚待執行之殘刑5 年，待此25年刑期執行完畢已84歲，慮及上訴人年邁垂老之身心健康狀況，倘續為執行本案所判處之有期徒刑18年重刑，除有違人民法律感情及刑罰目的，亦無執行實益等語。

三、惟按：

㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決主要依憑羅大為之證述，佐以徐戊淼有關其與羅大為見面及被查獲過程之證詞，羅大為與徐戊淼間之通訊監察譯文，徐戊淼之測謊鑑定結果，交通部公路總局台北區監理所函及附件、交通部公路總局新竹區監理所函及附件所示之徐戊淼被查獲當日所駕駛之BMW 廠牌自用小客車之車籍資料及過戶經過，上訴人之女羅羽妙、徐戊淼之戶籍資料，再參酌國際貨運託運單影本、掛號郵件簽收（收據）清單、掛號郵件登記簿、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、羅大為入出境資料、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定上訴人確有本件共同意圖營利販入海洛因未遂之犯行。

並說明：依卷內資料顯示之查獲經過及羅大為與徐戊淼間之通訊監察譯文，本案裝有海洛因之包裹2 件係於99年6月1日投遞至不知情之羅大為堂兄羅珉堃提供之桃園縣平鎮市（現為桃園市平鎮區）某處之地址，羅大為於同年月3日22時許自泰國返抵台灣，於同年月4日凌晨2 時許向羅珉堃確認包裹已送達後，即於同（4）日凌晨2時56分（原判決第2頁事實欄倒數第7列誤載為25分 ）5秒透過叩臺呼叫徐戊淼回電，並於同日7 時許立刻至徐戊淼位於苗栗縣公館鄉之住處與徐戊淼見面，羅大為再北上前往羅珉堃提供之地址拿取上開包裹時，經調查人員查獲，乃於調查人員控制下，佯裝依約交貨；

徐戊淼與羅大為於99年6月4日再相約見面後，徐戊淼於當日18時13分14秒與羅大為通話聯繫，表示伊駕駛之車輛即在羅大為所乘坐之計程車後方，然卻未向羅大為表示停車見面，反而駕車跟隨羅大為所乘車輛約4 分鐘後，於當日18時17分20秒致電羅大為表示疑似有其他車輛跟監，要注意等語，直至當日18時27分41秒始電告羅大為停車見面，羅大為即於當日18時30分許，在位於苗栗縣頭份鎮中正一路某便利商店前，將裝有海洛因之包裹2 件放入徐戊淼所駕駛之車輛內，徐戊淼並未為任何詢問或質疑。

倘徐戊淼與羅大為相約見面係如徐戊淼所辯是要帶羅大為去飲酒或觀看羅大為手錶，羅大為焉會甫返台並與羅珉堃確認包裹已寄達後，即如此急切與徐戊淼聯繫、見面，且徐戊淼又豈會駕車尾隨羅大為乘坐之車輛，警告羅大為要小心，並於尾隨長達十餘分鐘後，始示意羅大為停車見面？再參以徐戊淼測謊鑑定結果「徐戊淼稱：……㈢『手錶』之暗語非指毒品。

上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」

足證羅大為有關徐戊淼部分之證述，係與事實相符。

又羅大為於調查人員詢問時已證稱：徐戊淼係一直跟在「羅董」身邊之主要幫手，伊係經由「羅董」介紹才認識徐戊淼，伊與「羅董」談論買賣海洛因之事後，即多由徐戊淼與伊接觸，約在被查獲前近1、2個月，徐戊淼有帶伊至徐戊淼苗栗公館住處約6、7次，徐戊淼使用的BMW 轎車，過去是「羅董」所有，故伊能分辨出來等語。

而徐戊淼於羅大為佯裝交貨時，為調查人員逮捕當日所駕駛之車牌號碼0000-00號BMW廠牌自用小客車，依卷內車籍登記資料所示，原於97年6月2日以上訴人之女羅羽妙名義登記購入，99年5月3日移轉登記予徐戊淼，再於99年6月2日移轉登記予徐戊淼配偶闕敏英（ 其二人嗣於103年10月24日為離婚登記）。

雖該車輛於形式上未曾登記於上訴人名下，惟依車籍資料可見，該車與上訴人有相當之關聯性，若非羅大為確曾親自與上訴人接觸，豈能知悉該車與「羅董」即上訴人有關係。

佐以徐戊淼測謊鑑定結果：「徐戊淼稱：㈠不認識羅興國。

上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」

並參酌羅大為於查獲當日18時30分許，在位於苗栗縣頭份鎮中正一路某便利商店前，將裝有海洛因之包裹放入徐戊淼所駕駛之上開車輛內時，徐戊淼並未為任何詢問或質疑，不僅可證徐戊淼早已知悉羅大為放入其車內之物即為海洛因，且以海洛因係甚為價昂之物，交易風險亦高，若非羅大為已與上訴人談妥交易條件，羅大為實無貿然將大量海洛因交付予上訴人手下即徐戊淼之可能，羅大為所為不利於上訴人之證述，應亦與事實相符，而可採信。

復對上訴人各項辯解認非可採，及羅大為曾於台灣高等法院100 年度上訴字第2274號案件（被告為羅大為、徐戊淼）審理時更易前詞之供述，證人羅羽妙所為證詞，認均不足為有利於上訴人之證明等情，詳敘其理由。

並載述認定上訴人有營利意圖之依據。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，核與經驗、論理等證據法則均無違背。

而依原判決引據之羅大為於第一審之證言，羅大為係證稱：1塊重量大概350公克，在逮捕前伊不知泰國所寄來毒品之實際重量，大約的數量泰國那邊的人跟伊說應該有8 塊，上訴人有說每個月大概可以銷10塊，在酒店時候，約99年4、5月份講好，每個月「阿峰」那邊會寄全部加起來大概10塊的海洛因給上訴人，泰國方面什麼時候寄，伊都不知道，寄出來才會跟伊講等語（見原判決第12至13頁，理由貳、一之㈤ ）。

是羅大為所稱之海洛因1塊之重量顯係粗估之數字，實際重量仍以泰國方面寄出者為準，且就本件由泰國寄出被查獲之海洛因數量，據泰國方面之告知，係約8塊。

所謂10塊，乃先前羅大為、上訴人於99年 4、5月間與「阿峰」在台灣酒店見面時，所提及「阿峰」每月加總可提供之數量。

復依原判決所引用之羅大為證述內容，羅大為介紹上訴人與「阿峰」見面，係在台灣之酒店，且與「阿峰」談判壓低海洛因價格及「阿峰」自泰國出貨後聯絡告知對象均為羅大為，原判決亦認定售賣海洛因予上訴人及徐戊淼之出賣人為羅大為，則上訴人是否曾前往泰國，與上訴人本案犯罪事實之認定無關。

又羅大為於99年6月4 日凌晨2時56分許、7時20分許、17時9分許確均係撥打電話至某電話秘書業者之叩臺，告知代號 494，請叩臺人員通知該代號之人速回電，有卷附之通訊監察譯文可稽（見台灣台北地方法院檢察署99年度偵字第13517號卷第13頁 ），徐戊淼於檢察官偵訊時亦承認該日羅大為以叩機方式聯絡之人即為其本人（ 見台灣台北地方法院檢察署99年度偵字第13570號卷第35至36頁）。

已見原判決所引據之羅大為證述：上訴人、徐戊淼從未使用過市內電話，都是用叩機聯絡，通常伊要找上訴人、徐戊淼前，會先撥打叩臺，再告知找尋人的代號，上訴人代號是270，徐戊淼代號是494，叩臺小姐接到伊要找的人代號後，會用上訴人、徐戊淼先前留給叩臺的電話，通知其等回電，其等回的號碼都常常更換等語（見原判決第9 頁第13至17列），其中有關其與徐戊淼聯絡方式部分，係與事實相吻合。

至於原判決所引用之台灣台中地方法院（原判決誤載為台灣高等法院台中分院）100年度訴字第335號判決，僅在說明上訴人在該前案與毒品買方聯絡，亦係以叩機方法為之而已。

而依該案判決理由所載，陳建蒼於前案係證稱：伊於98年10月30日至31日向上訴人購買毒品，上訴人一般都使用呼叫器，上訴人回伊電話後，伊電話就會留下上訴人的電話號碼，上訴人有時有留電話號碼給伊，有時伊用呼叫器聯絡上訴人等語（見台灣高等法院100 年度上訴字第2274號卷第141至142頁，另見同卷第245至246頁台灣高等法院台中分院100年度上訴字第1345號判決之記載 ），亦指證：上訴人一般皆是以叩機方式對外聯絡。

另羅大為稱上訴人為「羅董」，係羅大為與上訴人間根據交情深淺所為之習慣稱呼，與上訴人於前案與購毒者間所稱之綽號為「盧骨」無關。

且上訴人於台灣高等法院100年度上訴字第2274 號案件作證時係證稱：伊綽號為「阿國」云云（見該卷第212 頁正面），亦證上訴人綽號非僅一個。

再者，上訴人既有用電話秘書叩機方式作為其對外聯絡之方法，則其在不同時期或根據不同對象，而選擇不同之電話秘書業者，並不足為異。

又上訴人另有綽號「阿輝」之小弟及其前案係與何人共犯，要與上訴人及徐戊淼在本件之關係，亦無關聯。

況因前揭查獲過程之情況、相關車輛之車籍資料、測謊鑑定結果等，已足以佐證羅大為所為不利於上訴人之證述，並非虛構。

是本件縱除去上訴人前案判決之認定，綜合案內其他所有之事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。

綜上，上訴意旨㈠至㈡，或係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。

㈡、應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

上訴人於原審審理期間始終未提出有關其資力之爭執，且販賣海洛因既係有利可圖之行為，販賣者購入成本非必然全來自自有資金，是原審縱就此部分為調查，亦不能推翻原判決所確認之事實，而據為不同之認定，自不得任意指摘原審未就此贅為無益之調查，係有應調查之證據而未予調查之違法。

且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其原審選任辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第102 頁），並未聲請原審就上情為如何之調查。

上訴意旨㈢顯係在屬法律審之本院始為之爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決審酌上訴人明知販賣海洛因對社會治安危害程度有嚴重影響，竟為圖一己私利而為本案犯行，其所涉之海洛因數量甚鉅，純度甚高，犯罪所生之危害非輕，兼衡其本案所處之地位，及其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，主刑部分量處有期徒刑18年，已以上訴人本案之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。

上訴意旨㈣以上訴人另案量刑及所謂無執行實益云云，執為指摘，要難據為適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 張 祺 祥
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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