最高法院刑事-TPSM,104,台上,2447,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四四七號
上 訴 人 翁玉琪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０四年度上訴字第一０六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第六二三０、六四二八、六五二０號，一０二年度偵字第一一二六、一四四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人翁玉琪有原判決事實欄所載，即其附表一（下同）編號1、2、4 所示，毒品危害防制條例第四條第一項，共同販賣第一級毒品海洛因二次（編號1、4）、幫助販賣第一級毒品海洛因一次（編號2） 犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1、2論處上訴人罪刑部分之判決，改判就編號1 部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中自白、刑法第五十九條遞減其刑，就編號2 部分，依刑法第三十條第二項幫助、毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，分別論處附表一編號1、2所示罪刑。

另維持第一審關於附表一編號4 部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，論處上訴人如編號4 所示罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

就上訴人否認有共同販賣海洛因，辯稱其謹為幫助犯云云，如何不可採信，但仍不影響得依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑乙節，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

又刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切根據因而對犯人發生合理懷疑，即足當之。

上訴人上訴本院，雖主張其為自首，且幫助警方破案，但原審均未減輕其刑云云。

然上訴人於原審並未主張其有自首或幫助警方破案而得予減輕其刑之情形存在，經原審於準備程序、審理期日訊問尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人亦均答稱「無」（原審卷第一五七頁、第二一四頁背面），乃其上訴本院後始為上開主張，致法院尚應為證據調查，揆諸上開說明，已非合法之第三審上訴理由。

又本件係因警方發現上訴人與張永富（業經第一審法院判決有罪確定）等涉有罪嫌，予以通訊監察，期間發現張永富與上訴人、吳政賓、許書勳等共組犯罪集團，經釐清相關人員真實身分，旋即將張永富與上訴人等拘提到案，有彰化縣警察局簡易移送書、筆錄、拘票等（彰警刑字第0000000000號警卷，下稱警卷，第一至二六頁、一０一年度偵字第六二三０號偵查卷二，下稱偵二卷，第一至二一、六七、六八、七０至一００頁）附卷可稽。

上訴人到案後，於民國一０一年十一月二十日凌晨一時二十六分起之警詢筆錄，僅經警方告知訴訟上權利，未為夜間詢問。

至同日上午十一時二十五分起之警詢筆錄，經警方提示一０一年十月十日上午十時五十九分、同年月二十七日凌晨一時五十四分起至同日上午二時五分許之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），即如原判決附表二（下同）編號1 、甲部分（與附表一編號1犯行相關）、編號4部分（與附表一編號4 犯行相關），詢問上訴人該監聽譯文之涵義、有無交易毒品、交易數量、金額、地點等，上訴人稱：編號1 、甲部分是許書勳要伊問張永富，一錢海洛因價格若干？因電話打不出去，所以沒有幫許書勳問張永富，也沒有交易。

編號4 部分，是吳政賓要透過伊向張永富購買新台幣（下同）五千元，數量八分之一錢的海洛因，原本張永富要伊將海洛因送至吳政賓住處，後來伊將海洛因放在香菸裡，請計程車司機將菸送至吳政賓住處交付等語（警卷第一七、二０頁）。

嗣於同日下午七時四十八分偵查中，經檢察官訊問，上訴人陳稱有於一０一年十月二十六日（即附表一編號3 部分，非本件起訴範圍）與張永富一起送海洛因予吳政賓、同年月二十七日有叫司機送五千元海洛因予吳政賓。

除此二次外，沒有再幫張永富賣海洛因；

張永富販賣海洛因伊未參與，只跟在旁邊，伊沒有從中獲利等語（偵二卷第三二至三四頁），否認有附表一編號4 以外犯行。

上訴人嗣於一０二年九月三十日偵查中，始坦承有本件行為（偵二卷第一七二、一七三頁）。

而證人許書勳於一０一年十一月二十二日上午十時十分起之警詢筆錄，經警方提示監聽譯文，已陳稱一０一年十月十日上午十時五十九分四十二秒、同年十一月一日下午四時四十三分之監聽譯文，均為伊與上訴人之對話，因伊要向張永富購買海洛因，前者由上訴人交付海洛因並收取價金，後者伊至張永富處交易，並由張永富交付海洛因、收取價金等語（偵二卷第七四、七五頁）。

依上述各情，俱見在上訴人坦承有本件犯行前，警方依據相關監聽譯文，已懷疑上訴人有與張永富販賣毒品罪嫌，始有後續拘提、詢問過程。

證人許書勳並於上訴人坦承犯行前，即已證述上訴人有附表一編號1、2犯行，均未見上訴人在有偵查職權之警方、檢察官發覺其犯罪前，即向之坦承犯行，尚難認符合自首之要件。

上訴人就其主張幫助警方破案而得予減輕其刑部分，亦未具體主張係依何規定符合減輕其刑之要件，及原判決有何違法情形。

況依刑法第六十二條之規定，自首者為「得減輕其刑」，非「應減輕其刑」，縱上訴人符合自首要件，原審是否依自首予以減輕刑責，仍得本其權責妥為裁量決定。

原審未就上訴人是否自首、有無幫助警方破案而得予減輕其刑之情形存在，再為調查、說明，自均無違法可言。

㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決就附表一編號1、2此部分，已詳為說明其量刑審酌之各項因素，另就附表一編號4 量刑部分，以第一審審酌之詳細情形，量刑堪稱允當，經核並無違誤，據以維持第一審之判決。

顯然均以上訴人之責任為基礎，復已審酌刑法第五十七條各款所列情狀，上訴意旨泛指此部分原審量刑太重云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 吳 信 銘
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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