最高法院刑事-TPSM,104,台上,2452,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四五二號
上 訴 人 陳政揚
楊金池
上 列一 人
選任辯護人 蔡其龍律師
上 訴 人 賴月圓
選任辯護人 蘇文俊律師
上 訴 人 吳紀新
選任辯護人 楊玉珍律師
上 訴 人 謝文棋
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年四月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一五○九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第四八六七、七○○八、七○八○、七三八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳政揚有其事實欄㈠⒉、㈡所載共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行；

上訴人楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋有其事實欄㈡所示共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論陳政揚以共同製造第二級毒品罪（累犯），論楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋以共同製造第二級毒品未遂罪，陳政揚先依累犯規定就其法定刑除無期徒刑外加重其刑；

就楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋部分先依刑法第二十五條第二項未遂規定減輕其刑；

再就陳政揚、楊金池、賴月圓、吳紀新部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項自白規定減刑後，分別處陳政揚有期徒刑六年；

楊金池有期徒刑三年六月；

賴月圓有期徒刑三年二月；

吳紀新有期徒刑三年四月；

謝文棋有期徒刑四年，併均諭知相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人等所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：㈠陳政揚部分：陳政揚在集集工廠時，有將黃裕翔交付李雨樺的那桶溶液倒進漏斗裡讓水分揮發，但沒有揮發完畢，後來工廠搬到太平，就將這桶溶液連同製毒器具一起搬到太平，被查獲時有發現結晶，但不是其做的，扣案之量杯雖經檢驗部分殘留有甲基安非他命及（假）麻黃素成分殘留，然陳政揚只有使用量杯就李雨樺交付之溶液進行分裝加工行為，且法務部調查局函文亦認液體狀態之甲基安非他命半成品，不排除可能因溶劑蒸發而產生結晶現象，原審因認陳政揚所辯其僅將溶液倒出來使之風乾，未使用其他方式加熱等情，非不可採信。

然依實務對於以紅磷法製造甲基安非他命之過程，在第一階段鹵化反應產生之滷水，既含有甲基安非他命成分，已成化學反應之製成品，製造行為已既遂，至固化為結晶體，僅在提高純度方便施用，非屬製造行為。

原判決遽以陳政揚單純將含有甲基安非他命成分之滷水倒出來使之風乾，係屬製造毒品之行為，洵非有據，有判決不適用法則或使用法則不當之違法。

㈡楊金池部分：楊金池與賴月圓間之通訊監察譯文內容雖提及毒品之製造過程，然楊金池為居間之掮客，僅負責居間傳話之聯繫工作，並約定日後若製毒完成，即可以賺取佣金新台幣（下同）三萬元，並未實際參與製毒之過程。

依實際製毒之陳政揚及實際出資製毒之李雨樺之證述可知，楊金池確實未參與製作，僅負責居間聯繫工作，且陳政揚與謝文棋討論如何製造毒品時，楊金池均未參與，僅呆坐一旁，縱楊金池有受託拿燒杯予陳政揚，及其於監聽譯文中有以「我」之語句形容，然燒杯並非製造甲基安非他命必要之物，且監聽譯文中楊金池亦僅係單純轉達之意，並非以自己犯罪之意思而參與或實行犯罪，自始均僅基於幫助之意而為居間聯繫，況且若為共同正犯，豈有僅索取三萬元報酬之理？原判決認定共同正犯，顯有違誤。

㈢賴月圓部分：①檢察官起訴賴月圓居間介紹製造毒品，為幫助犯。

原判決卻認賴月圓為共同正犯，然賴月圓與吳紀新固為謝文棋與陳政揚之聯繫管道，且自承持有製毒流程，惟對於如何製毒並不明瞭，僅係針對兩造提出之問題與回答進行聯繫，未對於原料施以加工行為或分擔，與製造行為仍屬有間。

再監察譯文並非討論製毒方法，僅係賴月圓與楊金池等人因謝文棋製毒失敗，擔心受牽連，而討論當前狀況，純係中間之傳遞者，縱知悉暗語所指為何，亦不等同賴月圓參與製毒過程。

②賴月圓於李雨樺等人討論時，出席之原因與聯繫流程均係謝文棋與李雨樺指定，目的在避免賴月圓等人獲利後不繼續聯繫，故要眾人均出席討論。

然吳紀新、賴月圓於討論時，僅在旁聊天，並未談及任何有關製造毒品之方式或流程，難認賴月圓有參與任何製毒行為。

況賴月圓如屬於以李雨樺為首之犯罪集團，何以李雨樺還唆使小弟田某硬逼賴月圓等人簽下三百五十萬元本票，使賴月圓在恐懼懊悔度日？原判決之認定，自有違誤。

㈣吳紀新部分：①吳紀新自法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查站）詢問時即自白係居間李雨樺向謝文棋購買原料，檢察官亦據以起訴其為製毒之幫助犯。

原判決卻以原料買受及傳遞次序認其成立製毒之共同正犯，未審酌原料買受傳遞次序係應謝文棋之要求與決定，與其無涉，且製毒出資者李雨樺及實際製毒者陳政揚均證稱未與吳紀新有製造毒品之合意，吳紀新自始亦自白係居間掮客，「居間原料購買」顯非「製毒」行為，吳紀新除仲介費用外，未因製毒成果而有任何獲利，原審認定，顯違經驗法則，有判決適用法則不當之違法。

②原判決雖以吳紀新於陳政揚遇有製毒問題時有為李雨樺、陳政揚、謝文棋傳遞資訊，然此聯繫方式係謝文棋為降低被查獲風險而要求居間人所為，並非吳紀新基於自己參與犯罪意思所為。

③原判決雖認吳紀新購買「部分」製毒器具，然吳紀新僅有一次因謝文棋請託而基於好意代購三孔大燒瓶，且購買燒瓶亦非製毒行為所不可或缺之要件，是吳紀新該次幫忙購買行為，非專為製毒行為之實行與分擔，仍屬幫助行為。

④依陳政揚、李雨樺、賴月圓之證述，吳紀新僅單純傳遞碰面資訊與因居間關係而相互聊天，並未實際討論及傳遞所涉毒品製造之流程及方法，原判決以通訊監察譯文推論吳紀新為製造毒品之共同正犯，顯違論理法則。

若被告吳紀新與陳政揚等人具有製造毒品之犯意聯絡與行為分擔，李雨樺等人豈會於製毒失敗後要求吳紀新、賴月圓在謝文棋所簽署之本票及借據之保證人欄簽名，迄民國一○二年六月五日吳紀新與賴月圓全額退還合計一百五十萬元之介紹費，李雨樺始交還本票與借據？益證吳紀新與李雨樺非屬同一犯罪集團，否則理應利益共享、損失均分，吳紀新豈會對製毒獲利毫無約定，甚至反遭要脅全額退還介紹費。

原判決就此有利吳紀新之證據不予採納，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

⑤吳紀新自始坦承犯行，毫無隱匿，犯後態度良好，並知所悔悟，其居間仲介費業已全數返還李雨樺，於本案中毫無獲利，原判決理由僅概述吳紀新年齡及家庭狀況等情，未依刑法第五十七條規定將上情一一做為量刑考量，顯違反罪刑相當及比例原則。

㈤謝文棋部分：①依謝文棋於調查站詢問時及檢察官偵訊時所述，其顯然坦承於一○二年五月十九日遭共犯李雨樺逼迫後有提供製毒技術，對自己犯罪事實之一部已自白，合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件。

②原判決以謝文棋自被毆打之一○二年五月十九日至同年月二十四日止，人身自由未受拘束，可自由決定是否繼續參與或示範製造甲基安非他命之過程。

惟依經驗法則判斷，一般人處於遭逼迫簽發本票、持槍恐嚇、毆打、左眼眼球遭拳頭大力撞擊致眼球黃斑部病變及淚腺受損，視力經診斷治療已無法恢復，僅可見手動（萬國視力表小於零點零一）之情形下，自會憂心另一眼亦遭受攻擊致永久失明，或擔心生命安全遭受危害，而不得已繼續參與製毒過程，上開情節在客觀上當足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處。

又參諸謝文棋販賣胺基酸五公斤予吳紀新每公斤價格僅四萬元，共計二十萬元，及李雨樺、吳紀新、陳政揚、楊金池於偵、審中均未供述謝文棋提供製毒技術可獲取任何報酬等情，謝文棋於本件顯有情輕法重之情形，原判決未審酌上情，依刑法第五十九條酌量減輕其刑，有違罪刑相當及比例原則。

三、惟查：㈠證據證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

又刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

原判決依憑陳政揚供承有將甲基安非他命液體倒出來使其風乾揮發而產生結晶之事實，證人即共犯黃裕翔、李雨樺之證言，佐以卷附法務部調查局一○二年七月二十九日調科壹字第00000000000 號鑑定書暨所附檢驗結果表、一○三年二月十一日調科壹字第00000000000 號函、扣案物照片，及扣案如原判決附表（下稱附表）三編號1至3所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之溶液、附表三編號 4所示製成之甲基安非他命結晶體、附表三編號5 所示殘留有甲基安非他命及（假）麻黃鹼成分之量杯等物為證據，認定陳政揚有與共犯黃裕翔、李雨樺共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行；

另依據陳政揚、楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋等人之自白，證人即共犯李雨樺、證人溫清柯之證言，並佐以卷附法務部調查局一○二年七月二十九日調科壹字第00000000000 號揭鑑定書、該局一○三年二月十一日調科壹字第00000000000 號函、該局一○三年三月三日調科壹字第00000000000 號函、通訊監察譯文，及扣案附表四所示之物，認定陳政揚、楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋有與李雨樺共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已逐一論述其取捨證據及認定事實之理由。

並就事實欄㈠⒉、㈡部分敘明：①陳政揚坦承有將甲基安非他命溶液倒出分裝，欲使之風乾產生結晶，顯已著手進行將含甲基安非他命半成品溶液滷水之純化結晶製程，而非單純的持有，且比對該結晶體於查獲時係放置於塑膠杯中，對此附表三編號1至3所示溶液之載體，均係放在有鎖上蓋子之汽油桶或寶特瓶中，陳政揚並有使用如附表三編號5 所示之量杯，足認陳政揚係有意識地進行結晶動作，所為自屬製造無疑。

②以「紅磷法」製造甲基安非他命，在第一階段鹵化反應過程所產生之滷水，雖已含有甲基安非他命成分，而達製造之既遂，然此並非意謂將液態甲基安非他命之滷水予以純化結晶之步驟，即非屬製造之一環，蓋製造甲基安非他命之目的，恆在於自行施用或販賣予他人施用，而目前國內關於販賣或施用甲基安非他命者，多係指已經純化結晶之甲基安非他命，未有單純施用滷水者；

就毒品製造者而言，必須製成純化結晶之甲基安非他命，始具有商品之交換價值，此觀諸證人黃裕翔亦證稱沒有辦法結晶，以一個製毒師父的話術說那是一桶廢水可知，以「紅磷法」之製程論，不論是第一階段的鹵化反應製成之滷水，或將滷水再予進行純化結晶步驟，均係製造甲基安非他命之一環，是陳政揚辯稱僅單純持有甲基安非他命云云，自無足採；

就事實欄㈡部分，並敘明：①本件係李雨樺出資，透過楊金池、賴月圓、吳紀新居中協調向謝文棋購買「胺基酸」原料，謝文棋並提供以麻黃素、假麻黃素製造甲基安非他命之技術，李雨樺或陳政揚、吳紀新、楊金池等人並依謝文棋所列清單購買製毒工具，且由陳政揚負責依謝文棋教導實際製作毒品，而陳政揚製毒遇有困難時，則需依序透過楊金池、賴月圓、吳紀新始能輾轉聯繫謝文棋詢問製毒問題；

其中吳紀新、賴月圓、楊金池分別因居間仲介購買製毒原料「胺基酸」而賺取差價，楊金池且曾幫忙拿取部分陳政揚製作之甲基安非他命半成品水溶液送交謝文棋協助檢視。

惟因陳政揚依謝文棋之指導一直無法做出甲基安非他命成品，李雨樺、陳政揚擬退貨要求謝文棋還款，謝文棋即依序透過吳紀新、賴月圓、楊金池聯繫陳政揚於一○二年五月二十四日一起前往台中市太平區山上陳政揚所承租之工寮實際操作製毒流程予陳政揚觀看等情，原審以謝文棋提供本件製毒原料「胺基酸」，並羅列製毒器具清單及指導製毒技術；

楊金池、吳紀新除協助購置部分器具，楊金池、吳紀新並與賴月圓三人負責製毒原料「胺基酸」之買受及傳遞，復於實際操作毒品製造之陳政揚與提供製毒技術之謝文棋二人之間居間聯繫討論製毒問題，楊金池且為陳政揚傳遞製作之半成品給謝文棋協助檢視等，均為製造甲基安非他命不可或缺之環節，因認謝文棋、楊金池、賴月圓、吳紀新均為共同正犯，其等既有自己共同犯罪之意思聯絡，則縱其等並未參與實行全部犯罪過程，而係推由陳政揚實際操作製造毒品之構成要件行為，揆諸上揭說明，仍應就全部犯行負正犯責任。

②謝文棋縱於一○二年五月十九日確有遭人毆打、簽發本票之情事，惟其自該日起至同年月二十四日止，其不僅人身自由未受拘束，尚因與眾人相約於同年月二十四日晚上一同前往陳政揚之工寮，而具體提出所需工具，由吳紀新通知楊金池備妥，故謝文棋於該段期間內仍可自由決定是否繼續參與或示範製造甲基安非他命之過程，其既自行決定仍於同年月二十四日與眾人一起上山實際操作製毒之程序，並於同年月二十四日之後仍持續提供製毒技術，是其所辯因受逼迫無犯罪故意云云，亦無足採等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

原判決並就謝文棋於調查站及偵訊時或否認有提供以「胺基酸」製造甲基安非他命之方法，否認所販賣之「胺基酸」為製造甲基安非他命之原料，或主張係遭脅迫後方提供製毒技術等情，如何不能認其於偵查及審判中均已自白，不符毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，已於理由內詳為論述說明，適用法則並無違誤，自不能任意指為違法。

陳政揚上訴意旨仍主張純化滷水非製造行為；

楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋上訴意旨猶執詞主張其等僅該當幫助犯，謝文棋亦主張其應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑云云，均僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。

本件原判決已依刑法第五十七條規定以吳紀新之責任為量刑之基礎，審酌其除負責聯繫製毒事宜、參與毒品原料買賣之傳遞外，並分擔製毒之器具購買，兼衡其專科畢業之智識程度，從事保健品銷售、子女仍在就學、須扶養母親之生活狀況，及犯後坦承犯行之態度等事項，量處有期徒刑三年四月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。

另謝文棋尚無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，並已依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其法定刑，亦無情輕法重之刑法第五十九條酌減其刑之適用，原判決已就此說明（見原判決第五十至五十一頁），而未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。

吳紀新上訴意旨關於量刑之指摘；

謝文棋上訴意旨僅憑其受逼迫方參與製作之原判決不採之情節，及其提供製毒技術未獲報酬等節，逕行指摘原判決未適用刑法第五十九條係屬違誤云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自均非適法之第三審上訴理由。

㈢至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

揆之首揭說明，陳政揚、楊金池、賴月圓、吳紀新、謝文棋之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 吳 信 銘
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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