最高法院刑事-TPSM,104,台上,2453,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四五三號
上 訴 人
即 自訴人 周妙珍
代 理 人 謝孟釗律師
被 告 江宜樺
選任辯護人 葉慶元律師
游成淵律師
李念祖律師
被 告 王卓鈞
黃昇勇
方仰寧
上列上訴人因自訴被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月八日第二審判決（一０四年度上訴字第五一六號，自訴案號：台灣台北地方法院一０三年度自字第四八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決以：

㈠上訴人即自訴人周妙珍之自訴意旨略稱：反黑箱兩岸服務貿易協議學生於民國一０三年三月二十三日在行政院靜坐抗議，上訴人亦於當晚隨其他民眾進入行政院院區靜坐抗議。

時任行政院院長之被告江宜樺、內政部警政署署長之被告王卓鈞、台北市政府警察局局長之被告黃昇勇及台北市政府警察局中正第一分局分局長之被告方仰寧（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）均係具有法定職務權限之公務員，為達淨空行政院之目的，竟共同基於殺人未遂、傷害、重傷害未遂、剝奪他人行動自由、強制、恐嚇危害安全、毀損之犯意聯絡，明知員警配備全副武裝，且被要求在天亮前完成淨空之情況下，勢將於驅離過程中對院區內、外之民眾施暴，詎江宜樺竟不顧現場民眾生命、身體之安危，於一０三年三月二十三日晚間下令王卓鈞、黃昇勇、方仰寧務必在天亮前淨空，王卓鈞接到江宜樺指令後，即召集逾數千名重裝警力、鎮暴灑水車至行政院周邊待命，至同年月二十四日零時左右，被告等為執行上開天亮前完成淨空之決定，竟悍然命在場待命員警攻堅，執行強制驅離，有一姓名不詳之員警於上訴人面前取下警棍揮舞，並以盾牌重擊地面，威嚇上訴人，致上訴人心生畏懼，後又有一不知名男性員警強行將上訴人拖入警盾後方，數名不知名員警並以警棍、徒手等方式毆打上訴人臉部、四肢等處，致上訴人眼鏡毀損，且受有下巴瘀傷、右膝挫傷、手臂挫傷等傷害，嗣後上訴人即被數名不知名員警強行拖離至行政院外，因認被告等及不知名員警等共同涉犯刑法第一百三十四條（原判決漏載）、第二百七十一條第二項殺人未遂、第二百七十七條第一項傷害、第二百七十八條第三項重傷害未遂、第三百零二條第一項剝奪他人行動自由、第三百零四條第一項（原判決漏載）強制、第三百零五條恐嚇危害安全及第三百五十四條毀損等罪嫌云云。

㈡然：

⒈上訴人自訴江宜樺、王卓鈞、方仰寧部分，與案外人周榮宗於一０三年四月一日具狀向台灣台北地方法院（下稱台北地院）自訴江宜樺、王卓鈞、方仰寧和馬英九共同涉犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌乙案（即台北地院一０三年度自字第一八號，前雖經台北地院裁定駁回周榮宗之自訴，惟經周榮宗抗告後，業經原審法院於一０四年二月二十六日以一０四年度抗字第一五八號將原裁定撤銷，發回台北地院更審中；

下稱周榮宗案），係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，屬同一案件。

⒉上訴人自訴黃昇勇部分，與案外人周倪安於一０三年四月十八日具狀向台北地院自訴黃昇勇和江宜樺、王卓鈞、方仰寧等人共同涉犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂或第二百七十八條重傷害罪嫌乙案（即台北地院一０三年度自字第六一號，其中江宜樺、王卓鈞、方仰寧部分，業經台北地院判決自訴不受理，並經原審法院於一０四年五月十四日以一０四年度上訴字第四０六號判決駁回周倪安之第二審上訴在案；

下稱周倪安案），係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，屬同一案件。

㈢因認第一審以上訴人於一０三年五月二十六日提起之本件自訴，有刑事訴訟法第三百零三條第二款所定「已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴」之情形，而為自訴不受理之判決並無違誤，爰予維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

經核原判決所為論述，俱與卷內資料相符；

從形式上觀察，並無可資為撤銷事由之違背法令情形。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原判決雖稱：上訴人得於周榮宗案、周倪安案，到庭調查或陳述意見，即無礙於上訴人之訴訟權保障等語；

但未指明上訴人究係以「自訴人」或「證人」身分到庭，不無理由不備之嫌。

㈡原判決認本案與周榮宗案、周倪安案為同一案件，係先認定「被告等所為之決策、參與行為乃一行為，而非數行為」，但未引用任何證據、說明任何理由。

尤其，依經驗法則，在現場指揮之方仰寧勢必要因應最新突發情形改變指令，或改對不同員警下達不同指令，在客觀上應屬數行為而非一行為。

原判決有調查職責未盡、理由不備之違法等語。

惟按：刑事訴訟法第三百零三條第二款有關已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理判決之規定，即所謂一事不再理原則，無論係實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

而刑法所定之想像競合犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經合法提起自訴者，效力當然及於全部，如復將其他部分重行起訴，自應諭知不受理之判決。

㈠本件上訴人提起之自訴，與周榮宗案之被告，均包括江宜樺、王卓鈞、方仰寧，另與周倪安案之被告，均包括黃昇勇，又所訴犯罪事實皆為被告等共同於一０三年三月二十四日凌晨，以警力強制驅離聚集在行政院院區內、外之民眾，致在該處之上訴人、周榮宗、周倪安生命、身體受侵害等情，是從形式上觀察，如被告等皆成罪，則本案與周榮宗案、周倪安案所訴基本社會事實皆係被告等以一強制驅離決策行為，同時侵害各該案被害人之個人法益，即具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，自係同一案件。

而方仰寧在現場指揮，無論所為指令如何，仍屬其一強制驅離決策行為之涵攝範圍，尚不得執此認為係數行為。

上訴意旨㈡並未依據卷內資料，具體指出原判決有何證據未調查，乃空言指摘原判決有調查職責未盡、理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡揆諸上開說明，周榮宗案、周倪安案之起訴效力應及於本案所訴事實，而該二案之承審法院如何進行審判程序，並非本案承審法官所得置喙。

原判決末所併予敘明之上訴人得於周榮宗案、周倪安案，到庭調查或陳述意見云云，核屬贅述。

上訴意旨㈠指原判決此部分說明有理由不備之違法等語，尚有誤會。

㈢上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於被告等被訴犯涉犯刑法第一百三十四條、第二百七十一條第二項、第二百七十七條第一項、第二百七十八條第三項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項等罪部分之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。

又：有實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。

如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起第三審上訴即被告等被訴涉犯刑法第一百三十四條、第二百七十一條第二項、第二百七十七條第一項、第二百七十八條第三項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項等罪部分之上訴，則關於被告等被訴涉犯刑法第一百三十四條、第三百零五條、第三百五十四條等罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人對原判決關於被告等被訴涉犯刑法第一百三十四條、第三百零五條、第三百五十四條等罪部分之上訴亦為不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 段 景 榕
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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