最高法院刑事-TPSM,104,台上,2454,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四五四號
上 訴 人 吳建鋒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年三月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第三五０四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一六七六號〈原判決誤載為三０一四號〉），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人吳建鋒於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附第一審判決理由欄二、㈠所述濫用藥物檢驗報告、偵辦毒品案件尿液對照代碼表等可稽，資以認定上訴人有第一審判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊未同意警方採取尿液，警方強制採取尿液之程序違法，不得以尿液檢驗結果作為證據。

又伊施用第一級毒品海洛因，應依規定先裁定送觀察、勒戒，不得逕行起訴、判刑云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠上訴人確實未同意警方採取尿液，原判決竟採信證人即承辦警員王沛埼於第一審所為片面說詞，不採「採集尿液同意書」經上訴人親筆書寫「我不同意」之確切書證，認為上訴人有默示同意，顯然違反經驗法則及論理法則，有調查職責未盡及判決適用證據法則不當之違法。

㈡王沛埼於第一審證稱，係因上訴人被通緝而予以逮捕等情。

惟上訴人係於民國一０三年二月二十七日才經台灣新北地方法院檢察署（按上訴理由狀誤載為台灣新北地方法院）發布通緝，王沛埼卻於同年月二十六日即逮捕上訴人，豈非未卜先知，王沛埼所證上情，顯然矛盾、不實，不能採信；

王沛埼另證述其依卷附通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）得知上訴人涉嫌購買毒品，懷疑上訴人有施用毒品，因此採取上訴人之尿液檢驗等情，然本件通訊監察錄音譯文之通話時間（按係一０三年一月十六日）距離警方逮捕上訴人（按一０三年二月二十六日）已經時隔一個多月，不具關聯性，應無採取上訴人尿液之必要；

上訴人於被逮捕前，即前往亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）接受美沙冬替代療法，有亞東醫院所出具診斷証明書可憑，依毒品危害防制條例第二十一條規定，應為不起訴處分。

原審未就上述有利於上訴人之事證，詳加調查、審酌，亦未說明其論斷之理由，即遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

本件原判決認為警方於逮捕經通緝之上訴人到案後，採取上訴人之尿液，有經上訴人之默示同意，所為採證程序並未違法，上訴人之尿液檢驗結果，有證據能力，已引用第一審判決審酌上訴人於檢察官訊問時之供述、王沛埼於第一審之證述及本件通訊監察錄音譯文所述理由為據（見第一審判決第二至五頁），係原審取捨證據與判斷其證明力職權之適法行使。

至於上訴意旨雖指稱，上訴人係於一０三年二月二十七日才經台灣新北地方法院檢察署發布通緝云云，據以質疑王沛埼於第一審所為證述之憑信性。

然卷附刑案資料查註紀錄表顯示，上訴人係先後經台灣新竹地方法院檢察署、台灣新北地方法院檢察署於一０三年「一月三日」、「二月二十六日」發布通緝（見一０三年度偵字第一六七六號卷第二三頁背面），上訴人所為質疑，洵屬無據。

又本件通訊監察錄音譯文之通話時間，固為一０三年一月十六日（見同上卷第四至七頁）。

然施用毒品通常具有慣常性，王沛埼據此懷疑於同年二月二十六日被逮捕之上訴人涉嫌施用毒品，並非不合事理。

再犯罪嫌疑人是否（默示）同意警方採取尿液，不無可能根據警方所掌握事證資料，或另有其他特殊考量，因而隨時變動。

上訴人有於「採集尿液同意書」書寫「我不同意」，並非必然始終如一未曾（默示）同意採取尿液。

上訴意旨執以指摘原判決有調查職責未盡及判決適用證據法則不當之違法云云，自不足取。

㈡本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。

稽之卷內資料，上訴人在第一審、原審並未抗辯其於施用第一級毒品犯行未發覺前，即自動前往亞東醫院接受美沙冬替代療法，符合毒品危害防制條例第二十一條之規定，應為不起訴處分等情。

其於提起第三審上訴，始據以指稱，原審有調查職責未盡之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

況上訴人所提出亞東醫院出具之診斷証明書僅記載「個案（按指上訴人）自民國九十八年十一月十九日起加入本院美沙冬替代療法迄今」，難認與原判決所認定上訴人施用第一級毒品犯行具有直接關聯，亦無由逕認符合上開規定。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 胡 文 傑
法官 段 景 榕
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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