最高法院刑事-TPSM,104,台上,2458,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四五八號
上 訴 人 張孝忠
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
四年六月四日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第二一０八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載對已成年之Ａ女（人別資料詳卷）強制性交之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以犯強制性交罪，處有期徒刑九年（上訴人被訴殺人未遂部分，經原審撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知無罪，未據檢察官提起上訴而告確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人為本件犯行時跌落有水之水溝內因而全身溼透，加上極度緊張，當時無法勃起；

再依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，Ａ女之外陰部、陰道深部及陰道抹片皆未發現精子細胞，前列腺抗原亦呈陰性反應，可知上訴人並未以生殖器插入Ａ女之陰道。

上訴人僅有以手指性侵害Ａ女，原判決認上訴人有以生殖器插入Ａ女之陰道，有違經驗法則。

㈡本件案情明顯輕於其他重大強制性交罪之犯罪情節，上訴人於審理中坦承犯行，犯後態度良好，原審卻從重判處有期徒刑九年，有違比例、平等及罪刑相當原則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承攻擊Ａ女及以手指插入Ａ女陰道等語）；

證人Ａ女所為上訴人如何對其強制性交之指述；

Ａ女外陰部及陰道深部均檢出血跡陽性反應，Ａ女雙手指甲內微物及陰道深部驗出之DNA-STR 型別均與上訴人DNA 型別相符，有刑事警察局鑑定書附卷為憑；

佐以Ａ女求救時發現Ａ女之車輛之行車記錄器錄影檔案、路口監視器翻拍畫面、翻拍求救畫面、衛生福利部桃園醫院驗傷診斷書；

復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。

2.原判決對於上訴人否認有以陰莖插入Ａ女陰道云云等辯詞，以：Ａ女為上訴人性侵時雖因上訴人之毆打、嗆水等行為而無法抗拒，然並非毫無意識，且以陰莖或手指插入陰道，兩者之姿勢、男女接合觸碰之部位、雙方之感覺等皆有所不同，Ａ女既能證稱其感覺到上訴人第一次是先以手指、後以陰莖插入其陰道抽動之方式性侵，第二次（即Ａ女轉至正面掙扎而為上訴人掐脖、毆打呈半昏迷後）係遭上訴人以陰莖插入伊之陰道性侵等語，即非無據等理由。

乃認上開辯解不足採信；

並剖析：上訴人於第一審改稱「因無法勃起，僅有以手指插入Ａ女陰道性侵」等辯解，如何係飾卸之詞，不足採信。

俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明。

3.刑事警察局鑑定書所載：採自Ａ女外陰部、陰道深部之棉棒及陰道抹片，未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應等鑑定結果（見偵卷第88至91頁），固不足以證明本件上訴人是否有以生殖器插入Ａ女陰道之事實，惟原審綜合Ａ女之證述、上訴人前後不一之供述，並參酌卷內其他證據資料，本於直接證據及間接證據之綜合判斷、推理作用，而為本件事實之認定，核與採證法則並無違背。

且參諸Ａ女於警詢證稱：伊覺得上訴人應該沒有射精等語（見偵卷第21頁），上訴人以生殖器插入Ａ女陰道，Ａ女外陰部、陰道深部及陰道抹片雖未發現精子細胞，尚不足憑為上訴人有利之認定。

4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；

所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則。

上訴意旨係就原審已詳為說明、論斷等採證認事之適法職權行使事項，重為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑），已敘明如何以上訴人犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而為量刑等旨（見原判決第6 頁）。

核原判決所量定之刑並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴意旨㈡對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之上訴第三審理由。

㈢至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 段 景 榕
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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