最高法院刑事-TPSM,104,台上,2464,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四六四號
上 訴 人 葉明德
選任辯護人 鐘烱錺律師
上 訴 人 謝明哲
葉志偉
宋志清
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第三０二二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二七五四三、二七五四四、二七五九六、二七五九八、三０二一八、三０七九一號，追加起訴案號：一０二年度偵字第二七五九七、二七五九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉明德如原判決附表（下稱附表）四編號4、5所示及上訴人葉志偉如附表三所示之科刑判決，改判仍論處葉明德販賣第二級毒品二罪刑，另依民國一０四年二月六日修正前毒品危害防制條例第四條第三項論處葉志偉販賣第三級毒品罪刑。

又原判決維持第一審關於論處葉明德販賣第二級毒品十五罪刑（詳如附表一《十罪》、附表二編號4、7、附表四編號1至3）；

論處上訴人謝明哲販賣第二級毒品五罪刑（詳如附表二編號1、2、5、6、附表四《一罪》）；

論處葉志偉販賣第二級毒品四罪刑（詳如附表二編號 3、6、7、附表四《一罪》）；

論處上訴人宋志清販賣第二級毒品二罪刑（詳如附表二編號8、9）之判決，駁回其等在第二審上開部分之上訴（上訴人等四人所犯上開各罪，均判處有期徒刑），已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人等四人不服提起上訴。

惟查：（一）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等四人有原判決事實欄所載之販賣毒品（葉明德有十七次販賣第二級毒品、謝明哲有五次販賣第二級毒品、葉志偉有四次販賣第二級毒品及一次販賣第三級毒品、宋志清有一次販賣及一次幫助販賣第二級毒品）犯行，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由。

並就葉志偉辯稱：未向林志瑋收取附表二編號 6所示之價金新台幣（下同）一千元云云；

宋志清辯稱：附表二編號 9部分，僅單純替林志瑋傳話予呂孟穎（業經判刑確定），無幫助販賣第二級毒品之犯意云云；

如何俱不足採，予以指駁。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

且按： 1、原判決已說明葉明德於偵查中僅供述毒品來源為綽號「子均」者，並未進一步提供該人之姓名、年籍、聯絡方式或其他足資辨別身分特徵之資料，已無從自其供述查獲該人，且參酌台灣新北地方法院檢察署函（載葉明德無供出林若晴而分案偵辦），乃認葉明德並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（見原判決第二十六至二十七、三十七頁）。

經核於法並無不合。

又依卷內資料，林若晴於一０二年十二月十八日即經警方移送偵辦其涉嫌販賣毒品（見一０二年度偵字第三一七０三號卷第一頁），葉明德之辯護人雖於一０三年三月三日第一審中提出「子均」者為林子君及其行動電話號碼（見第一審卷㈠第二一六頁背面），顯不影響原判決關於葉明德並無上開減輕其刑規定適用之認定甚明。

2、就葉志偉有向買受人林志瑋收取附表二編號6該次交易價金一千元部分，原判決以此據林志瑋證述詳實，而證人謝明哲於第一審羈押庭、準備程序亦同此證述，其雖於第一審審判程序先否認，但嗣再肯認，因認林志瑋證述與謝明哲前後三次證述相符，乃予採信，經核原判決採證並無違背證據法則。

至謝明哲係前後三次為證述，並非僅於第一審羈押庭為證述，葉志偉上訴此部分之指摘與卷內資料不符。

3、買受人已收受毒品而未交付價金，並不影響出賣人應負販賣毒品之罪責。

就附表三部分，原判決認定葉志偉販賣愷他命予林志瑋已交付毒品，惟林志瑋尚未交付價金，原判決論葉志偉販賣第三級毒品罪，於法並無不合，雖就葉志偉尚未收取價金何以成立該罪，未特別說明，僅係理由簡略，難謂有理由不備之違法。

4、就附表二編號9部分，原判決已詳為說明宋志清在呂孟穎住處接到林志瑋要購買毒品之電話，乃轉知呂孟穎，並催促呂孟穎不要讓林志瑋等過久，另特意叮囑要收取價金，且在電話中告知林志瑋「還沒好，還在裝（毒品）」，因認宋志清雖無與呂孟穎共同販賣毒品之犯意，但係基於幫助呂孟穎販賣毒品，並非幫助林志瑋購買毒品，嗣由呂孟穎交付毒品予林志瑋並收取價金，宋志清並未參與，宋志清所辯其係幫助林志瑋購買毒品為不足採，乃論以幫助販賣第二級毒品罪（見原判決第二十一至二十三、三十九頁），經核於法並無不合。

（二）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

原判決已就葉明德、謝明哲、葉志偉所犯販賣第二級毒品罪及第三級毒品罪，如何依其犯罪情節，難認在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法該條規定酌減其刑之理由（見原判決第二十八至二十九頁），經核係原審職權之適法行使。

（三）、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑；

刑事訴訟法第三百七十條第一、二項定有明文。

又數罪併罰定應執行刑者，屬法院自由裁量之事項，既於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。

原判決就葉明德所犯附表四編號4、5所示之販賣第二級毒品二罪，係認第一審未諭知累犯為不當，乃予以撤銷，改論累犯加重其刑，而判處較第一審為重之刑（見原判決第四十頁），另就葉明德所犯其他十五次販賣第二級毒品罪，維持第一審之判決，並就其所犯十七罪，其中最長刑期為有期徒刑四年二月，合計刑期為有期徒刑六十五年，而定應執行有期徒刑十四年六月（第一審為有期徒刑十四年四月），雖較第一審所定為重，但合於刑事訴訟法第三百七十條第一、二項規定，且未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，於法並無不合。

（四）、綜上，葉明德、謝明哲、葉志偉、宋志清各以上開事項，指摘原判決有適用法則不當、採證違背證據法則、判決理由不備之違法云云；

或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

葉明德、謝明哲、葉志偉其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認葉明德、謝明哲、葉志偉三人及宋志清就附表二編號 9部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

（五）、宋志清不服原審判決，於一０四年六月四日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，於上訴狀僅以「對事項判決之認事用法尚難甘服」，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，至其以「上訴理由容後補呈」，惟嗣其所補提上訴理由狀，僅針對幫助販賣第二級毒品（即附表二編號 9）部分為指摘，並未一語提及販賣第二級毒品（即附表二編號 8）部分，於本院未判決前，仍未提出上訴理由，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
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