最高法院刑事-TPSM,104,台上,2466,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四六六號
上 訴 人 黃發樓
選任辯護人 林詮勝律師
張 靜律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年四月二十日第二審更審判決（一０三年度重上更㈣字第六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九五二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃發樓部分之科刑判決，改判分別依行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，及依行為時連續犯關係，論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；

而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；

又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。

從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為本院一致之見解（一０二年度第三次刑事庭會議決議參照）。

原判決既認定上訴人就如其附表（下稱附表）編號10、11、13、17、20、24、25等七件工程（即邱○○〈已死亡〉承作部分）及附表編號27、33 （即黃○○ 已死亡〉所屬坤○營造有限公司〈下稱坤○營造〉承作部分）等二件工程，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之圖利罪，則上開九件工程所支出之成本、稅捐及其他費用究竟各為若干？此與判斷上訴人圖利對象邱○○及黃○○所屬坤○營造所得不法利益如何攸關，自須深入研求，並詳敘理由。

乃原審未就之詳查究明其各該工程所支出之成本、稅捐及其他費用，並於所領得之工程款予以扣除後，計算其《有、無》不法利益或其金額若干，逕以該等工程價目詳細表中10% 包商稅利雜費扣除5%稅率之方式，據以計算邱○○及黃○○所屬坤○營造所得不法利益，合計為約新台幣三十萬一千五百零八元點七分，揆之說明，即難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈡、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。

原判決於理由內，既已說明上訴人指定廠商邱○○（即附表編號10、11、13、17、20、24、25等七件工程）承作而未收受賄款部分，係犯上開條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益罪，並敘明公訴意旨認被告係犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收受回扣罪嫌，尚有未洽，因檢察官起訴之基本社會事實同一，乃依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引起訴法條等旨（原判決第五十四頁）。

卻又以公訴意旨另謂：附表所示編號10、11、13、17、20、24、25等七件公共工程，被告亦涉有收受回扣之犯行，經審理結果，採取證人潘重任於第一審所證：附表編號10、11、13、17、20、24、25等七件工程，是縣議員朱○○及其小叔邱○○要求代標之工程，此部分伊並未給付被告回扣等語，而以無積極證據足以證明被告有此部分犯行，因起訴書認此與前開有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，敘明不另為無罪之諭知等由（原判決第五十七、五十八頁）。

茲原判決就此部分既變更檢察官所引起訴法條，改論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖罪，復就同一犯罪事實，諭知不另為無罪之判決，依上說明，其適用法則自有可議。

㈢、刑事妥速審判法第七條原規定自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。

民國一０三年六月四日修正公布刑事妥速審判法第七條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。

經查，本件係於九十六年五月二十五日繫屬於第一審法院，為已逾八年未能判決確定之案件，原審未及依職權審酌，於法仍有違誤。

三、上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

除前述一之㈡外，原判決其餘不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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