最高法院刑事-TPSM,104,台上,2487,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四八七號
上 訴 人 洪啟修
董雅慧
李昆隆
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度上易字第七一三號、一○三年度上訴字第一○六

六、一○六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二○九○五、二三二六五、二三二六七、二三四二○、二三五八六、二三七二二、二四一七五、二四八二一、二五四六

五、二五六五一、二五六八五、二九九七三、三○四二三號，及追加起訴案號：一○二年度偵字第一三二○二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪啟修有其附表一編號1 至12所載圖利使未滿十八歲之人為性交易十二次、附表四編號1、4所載圖利媒介性交二次、附表四編號5至9所載共同圖利媒介性交五次，及成年人與少年共同販賣第三級毒品以牟利二次等犯行，因而撤銷第一審對於洪啟修所犯圖利媒介性交二次、共同圖利媒介性交五次科刑之判決，改判仍論洪啟修以圖利媒介性交二罪、共同圖利媒介性交五罪，均累犯，分別量處如其附表四編號1、4、5至9「論罪科刑欄」所示之主刑及從刑，及定其應執行之刑為有期徒刑一年四月，併諭知易刑處分之標準，暨諭知相關沒收之從刑；

並維持第一審論處洪啟修成年人與少年共同犯販賣第三級毒品二罪（均累犯）罪刑之判決，駁回其此部分之第二審上訴。

另認定上訴人丁○○有其附表四編號5至9所載共同圖利媒介性交五次、附表五編號1至3所載圖利媒介性交七次之犯行，因而維持第一審論丁○○以共同圖利媒介性交五罪、圖利媒介性交七罪，分別量處如其附表四編號5至9及附表五各編號「論罪科刑欄」所示之主刑及從刑部分之判決，而駁回丁○○在第二審就此部分之上訴，惟撤銷第一審對於丁○○所犯上述十二罪合併定其應執行刑部分之判決，改判合併定其應執行之刑為有期徒刑二年，並諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日暨宣告相關沒收之從刑。

又認定上訴人丙○○有其事實欄三所載與未滿十六歲之人為性交易一次之犯行，因而維持第一審關於論丙○○以與未滿十六歲之人為性交易罪，處有期徒刑四月之判決，駁回丙○○在第二審之上訴，均已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於洪啟修、丁○○、丙○○部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

洪啟修上訴意旨略以： (1)、伊各係以接續之犯意，媒介附表一所示未滿十八歲之甲○、Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）、附表四所示已滿十八歲之黃詩庭、葉佩璁及董玉涵為性交易，應依媒介之女子人數，分別論處五個接續犯之包括一罪，原判決依性交易之次數就附表一部分論處伊共計十二罪、就附表四編 號1、4、5至9 部分論處伊共七罪，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

(2)、第一審判決就附表四編號1、4、5至9 各罪均量處伊有期徒刑五月，原判決既於理由內說明公訴人指摘第一審判決就此部分量刑過輕云云，為無理由，但竟就伊所犯上述各罪均量處有期徒刑六月，重於第一審判決關此部分之宣告刑，有判決理由矛盾之違誤。

(3)、原判決僅因證人羅振宇與洪啟修是否在場、二人供述不一致，無從認定Ａ女有蓄意報復洪啟修之動機而予以誣陷，因而不採證人羅振宇於偵查、第一審及原審有利於洪啟修之證述，有判決理由不備及理由矛盾之違法。

(4)、Ａ女及馮保興於警詢及偵訊中供述二次毒品交易之時間、地點、交易項目及金額等關鍵事項，前後差異甚大，第一審判決從未細究，又未予洪啟修及其辯護人對質詰問證人之機會。

且Ａ女於警詢供述洪啟修販賣愷他命予馮保興，係Ａ女出於挾怨報復所致，馮保興之證述亦係為避免供出毒品來源而附和Ａ女之謊言，第一審判決僅憑證人Ａ女及馮保興之證述，即認定洪啟修有二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，欠缺其他補強佐證，原判決竟予維持，亦有判決不備理由之瑕疵云云。

丁○○上訴意旨略以： (1)、原判決僅以證人楊沛潁於偵查中之證述，認定伊主觀上有媒介性交圖利之意圖，並確實得利，而為不利於伊之認定，惟客觀上並無證據足以證明伊確實有圖利之事實，原判決有採證違反證據法則之違法。

(2)、丁○○就附表四編號 5至9、附表五所示二罪，合計七罪，於偵訊、審理時均積極配合，主動坦涉不法，並供出相關資料及查扣物品，又伊無前科紀錄，確實未賺取任何暴利差價，係一時觀念偏差所致，懇請從輕量刑，並依自首之規定減經其刑。

(3) 、伊於偵訊、審理期間均坦承犯行，犯後態度良好且有悔意，原審判決雖量處有期徒刑並諭知得易科罰金之折算標準，惟易科罰金之折算金額龐大，難以負擔，原判決既量處應執行有期徒刑二年，請求為緩刑之宣告，並願意接受三十萬元以內之罰金或少於二百小時之社會勞動服務云云。

丙○○上訴意旨略以：原判決認定伊主觀上對於與之為性交之乙○（真實姓名、年籍詳卷）係十四歲以上未滿十六歲，具有不確定故意，惟乙○於警詢時證稱其有告訴丙○○剛滿十八歲，乙○向丙○○謊報年齡，當時又施以胭脂，丙○○何從自乙○言談舉止足以判斷其係未滿十六歲，原判決未說明其認定之理由及證據，自有不當。

又其理由所謂「一般調查」之內涵為何？此亦非兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項及刑法第二百二十七條第三項所明文規定之構成要件，原判決以該「一般調查」作為認定丙○○有罪之依據，顯然有判決不備理由之當然違法云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

（一）、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。

為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；

然其範圍必須與修法意旨相契合。

由刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；

且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。

又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第二百三十一條第一項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

原判決就洪啟修關於其附表一編號１至犯圖利使未滿十八歲之人為性交犯行共十二次，附表四編號1、4、5至9之圖利媒介性交犯行共七次部分，已詳述如何認定洪啟修於各該編號所載時、地之數個圖利使未滿十八歲之人為性交及圖利媒介性交行為，無從認該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯；

且依原判決確認之事實，洪啟修所為多次圖利使未滿十八歲之人為性交，或圖利媒介性交之犯行，均係先招攬男客後，始以電話聯絡其他共犯及應召女子前往與男客性交易，事後再收取金錢予以分配，各次媒介而與甲○、Ａ女、黃詩庭、葉佩璁、董玉涵等五人從事性交易之對象亦均各異，具其各次行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪，原判決因而予以分論併罰，並無適用法則不當之違法。

洪啟修上訴意旨，乃徒憑己見，謂其上開多次犯行應成立接續犯一罪，而執以指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

（二）、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，此即所謂不利益變更之禁止；

此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。

又科刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

本件於第一審判決後，除洪啟修為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官亦為洪啟修之不利益而提起上訴，其上訴書已明載「原審未查，漏未於原判決附表四編號1、4、5至9之論罪科刑欄對被告洪啟修論以累犯，並依法加重其刑，致其刑度與未構成累犯之共同被告丁○○相同」等語（見台灣高雄地方法院檢察署一○三年度上字第二四九號檢察官上訴書第二頁），則原判決關於洪啟修所犯附表四編號1、4、5至9論以洪啟修七罪部分，改判諭知較重於第一審判決之刑，並無違背不利益變更禁止原則；

且原判決於量刑時，已就洪啟修之素行、犯罪動機、目的、犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜覈考量，在法定刑內科刑，洵無違誤，洪啟修上訴意旨就此部分為科刑輕重之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

至原判決記載「至公訴人另就被告洪啟修部分指摘原審（即第一審）此部份量刑過輕，並無理由」（見原判決第四四頁第二二、二三行）之微疵，尚不影響於本判決之結果，洪啟修執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

（三）、刑法第二百三十一條第一項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當，不以果已獲利為必要。

雖證人楊沛潁前後對於是否有確實拿到分配之一千七百元，陳述有所不一，且經丁○○否認其情，惟揆諸前開說明，圖利使人為性交罪構成要件之「營利」，係屬主觀要件，至於客觀上是否已得到財產利益在所不問，實際上前揭性交易均仍有對價，亦即男客皆有付出性交易之代價無疑，因此既有價錢上之約定與給付，即係以獲益為其目的。

丁○○既居間媒介，其主觀上當有營利之意圖，至其將性交易代價全數交由楊沛穎獲取，僅為丁○○與楊沛穎二人間之約定，客觀上丁○○縱未因媒介而取得財產上利益，仍不影響其圖利媒介性交罪之成立。

丁○○上訴意旨關於此部分之指陳，亦非適法之第三審上訴理由。

（四）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。

刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪，法定刑為處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。

原審就丁○○所犯共同圖利媒介性交共五罪及圖利媒介性交共七罪，以其責任為基礎，並就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌後，維持第一審每罪均量處有期徒刑五月，並定其應執行有期徒刑二年之判決，並無逾越法定刑度範圍，或濫用裁量權限情事，自不容任意指為違法。

丁○○上訴意旨關於量刑部分之指陳，係徒憑已見，對原審量刑職權之適法行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（五）、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。

依卷內資料，丁○○並未於事實審法院審理時主張其係自首，有該第一審及原審審判筆錄足稽。

乃其於向本院提起第三審上訴後，始主張其係自首，並非依據卷內資料而為指摘。

況刑法第六十二條所謂自首，以犯罪行為人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。

卷查丁○○係因員警於針對同案被告洪啟修所持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號執行通訊監察，因而發現丁○○有上開圖利媒介性交之犯行，乃將丁○○拘提到案說明，此有台灣高雄地方法院一○一年度雄地聲監字第八一九號通訊監察書，及丁○○於一○一年七月十九日之第一次調查筆錄在卷可考，自不能認其在本件犯罪未發覺前，已向該管公務員自承犯罪，則其所為顯與自首之要件不符。

丁○○上訴意旨主張自首，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

（六）、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。

前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。

而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法。

刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿十六歲為要件，但不以行為人明知被害人係十四歲以上未滿十六歲為絕對必要，祇須行為人有對未滿十六歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿十六歲，且對於與未滿十六歲之男女性交並不違背其本意，即足當之。

原判決已就丙○○如何預見乙○之年齡係十四歲以上未滿十六歲，仍執意與之性交，而不違背其本意，具有不確定之故意等情，詳敘其所憑之證據及得心證之理由。

且丙○○既曾出於對乙○年齡之質疑而重複詢問其年紀，又未能得知乙○正確年齡狀況下，即不應貿然行之，惟其竟執意與之性交，即有不違反其本意之不確定故意甚明。

原判決所載「一般調查」之用語，僅係用以理由說明，此為原審審判職權之合法行使，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則及論理法則，仍不得指為違法。

（七）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決已說明證人羅振宇與洪啟修之供詞如何不一致，因而懷疑羅振宇證詞之憑信性，以致於無從為洪啟修有利之認定，以及說明洪啟修二次販賣第三級毒品之犯行，業據證人馮保興於偵訊時及Ａ女於偵訊、第一審審理時證述明確，其二人之證言大致相符，參以洪啟修於第一審與原審先後不一致之供述，已難盡信等情，因而認定洪啟修確有販賣第三級毒品二次之犯行，已依據卷內資料，詳敘其所憑之證據及其認定之理由，核其所為之論斷，尚無違經驗、論理法則，洪啟修、丁○○、丙○○上訴意旨所云各節，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

又本件既應從程序上予以駁回，丁○○聲請本院為緩刑之宣告及從輕量刑云云，自屬無從准許，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
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