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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四九○號
上 訴 人 吳易霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年五月二十日第二審判決（一○三年度上訴字第二五八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第四○五六、四六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳易霖有如其事實欄一之㈠、之㈡所載，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予張家雄共二次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共二罪（均累犯），各量處有期徒刑七年四月、七年六月，及相關沒收之從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑八年，暨諭知應執行相關沒收從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：上訴人於警詢自白之任意性仍有疑義，警員於詢問時有違法取供之情形，且張家雄之自白乃共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。
況上訴人於審理中亦曾自白轉讓甲基安非他命，本罪疑惟輕之原則，應論上訴人以轉讓禁藥罪。
上訴人聲請調查民國一○二年一月十七日二十二時起至一月十八日止基隆市政府警察局第二分局信六路派出所（下稱信六路派出所）一樓之監視錄影帶影像，即可證明上訴人之筆錄並非如警員所證於該派出所之二樓製作，且該錄影帶絕對有錄下警員係以不正之方法製作上訴人之警詢筆錄，此項證據對於本案之判決結果，有關鍵性之影響，請將原判決撤銷，發回原審法院查明云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人於警詢之自白、證人張家雄及陳慧文之證詞暨相關扣案之事證，認定上訴人有上揭意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予張家雄二次之犯行，而認上訴人所為應成立販賣第二級毒品共二罪，已於理由內詳述其論據。
對於上訴人所辯其於警詢相關之自白，係遭警員不正詢問所致一節，何以不足採信；
以及上訴人於警詢之自白係出於任意性之自由陳述，乃適格之證據，亦在理由內詳加指駁及說明（詳見原判決第三頁第九行至第六頁第三行），核其論斷與經驗、論理法則無違。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。
又張家雄係向上訴人購買毒品之人，並非上訴人販賣毒品之共同正犯，故其關於向上訴人購買毒品之陳述，對於上訴人而言，應屬證人之證詞，而非共同正犯之自白，上訴意旨謂張家雄對其不利之證述，係共同正犯之自白一節，要屬誤會。
又上訴意旨自認其本件所為僅成立轉讓禁藥罪云云，而為單純罪名之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
再第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
上訴人及其原審辯護人於原審並未聲請調查信六路派出所一樓之監視錄影帶影像。
且原審審判長於審理期日訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審選任辯護人，均稱：「無」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷第一一四頁背面）。
上訴人向本院上訴後，始請求調取上述監視錄影帶之畫面，依上說明，同非適法之第三審上訴理由。
是本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
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