最高法院刑事-TPSM,104,台上,2498,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四九八號
上 訴 人 施坤良
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國一○四年五月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第二○七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第四八一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人施坤良殺人未遂等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分科刑之判決，改判論處上訴人犯殺人未遂罪刑；

另以第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑（以上均為累犯），為無不合，予以維持，駁回檢察官與上訴人之第二審上訴，並依數罪併罰之例，就上開駁回上訴與撤銷改判部分，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認有殺人犯意之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

經查上訴人本件未經許可所持有二支手槍，其中一支係由仿半自動手槍製造之「改造手槍」，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編號：0000000000號），其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，應具殺傷力；

另一支係口徑9mm 「制式」半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），為捷克CZ廠75B型，槍號為1010A，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，亦具殺傷力等情，已經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定屬實。

而刑事警察局就後者係依其槍枝外觀、材質、結構、性能、標記等資訊，結合實務經驗，且以同口徑子彈實際試射後，據以認定其確為「制式手槍」，此並經該手槍之製造廠商確認為該廠所生產各情，已經刑事警察局先後函覆第一審及原審法院在卷。

則原審對此既已為相當調查，並認定明確，要無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。

又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。

而上訴人雖於警詢及偵、審中坦承扣案槍、彈係渠於民國102 年4、5月間，在露天拍賣網站上向真實姓名、年籍不詳之成年賣家，以新台幣十萬元所購得，而經由宅配送貨交付等情屬實，然渠於警詢時亦稱其無法供出購買槍、彈之正確網頁，其購買槍、彈後，要再去搜索該網頁，就已不見了等語，足見警方並未因上訴人自白之供述，查獲販賣該槍、彈之人，或有因之防止重大危害治安事件發生情事，自無上開減免其刑規定之適用。

即上訴人於原審亦未為此主張，則原審對之未為無益之調查及說明其理由，要無證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

而原判決於事實欄三、係認定上訴人於案發時，明知具有殺傷力之槍、彈具有高度危險性，且人之腹部有重要之臟器及血管，為人體之重要部分，可預見持槍朝高度較低之沙發椅前面之地上射擊，子彈碰到堅硬之地面，碎裂之金屬碎片可能亂彈射入坐在沙發椅之人的腹部，發生大量出血、傷及重要臟器而死亡之結果，竟基於縱發生死亡之結果亦在所不惜之「殺人不確定故意」，持上開具殺傷力之槍、彈，至花蓮縣吉安鄉北昌村莊敬路陳賢助經營之「皇靈葬儀社」兼住處，於進入其客廳後，雙手分持上開制式及改造手槍立於坐躺在單人沙發椅邊飲酒邊看電視之陳賢助前方，朝陳賢助所坐沙發椅前方之地面連開2 槍，因陳賢助家中之狗上前欲撲咬，即對狗開了1 槍，陳賢助見狀，左手持置於身邊之棍子欲站起來，上訴人再朝陳賢助之左手開1槍，走到門口欲離去時再朝屋內開1槍，致陳賢助因之受有腹部3 處槍傷、左手手指骨折併彈殼碎片異物殘留及右小腿彈殼碎片異物殘留之傷害，經人及時送醫，施以手術及輸血急救，始倖免於難等情。

並於理由內依憑陳賢助之指訴、上訴人坦認之供詞、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、陳賢助之病歷資料及法務部法醫研究所檢附之法醫文書審查鑑定書等卷證，說明上訴人主觀上應能預見持具有殺傷力之槍、彈近距離朝陳賢助所坐沙發椅前方之地面射擊時，子彈之金屬碎片將可能亂彈射入陳賢助腹部，致生死亡之結果，仍執意以具備高度危險性及不可預測性之具殺傷力槍、彈作為行兇工具，卻自身著防彈衣並雙手持具有殺傷力之槍、彈，近距離朝陳賢助所坐沙發椅前方之地面射擊2 次，且朝其手部及屋內朝其撲來的狗各射擊1次，復於離去前再朝屋內射擊1次，足見渠主觀上應有縱使發生陳賢助死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意。

原判決就上訴人否認有殺人犯意，辯謂渠未持槍、彈朝陳賢助之上半身或頭部射擊，足見其應無殺人犯意云云，亦以上開上訴人主觀上有不確定殺人故意之論斷，說明應予指駁不採之理由，要無判決理由不備之違法。

是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 英 勇
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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