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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五○七號
上 訴 人 劉忠仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年五月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第九五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第四二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人劉忠仁施用第一級毒品之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人所辯其合乎自首減刑之規定等語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。
從形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。
二、毒品危害防制條例第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。
本件依台灣高等法院被告前案紀錄表，可知上訴人如何前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於五年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本件施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟已不合於「五年後再犯」之規定，係三犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件上訴人施用第一級毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，即無上開毒品減害計畫之適用。
上情原判決均已於理由中說明，經核並無違誤。
上訴意旨仍執陳詞主張其於偵查時無法向檢察官聲請「美沙冬替代療法」，其並非長期施用毒品者，相關案例法院通常會先裁定觀察、勒戒，聲請撤銷發回重審，以啟自新機會云云，置原判決明白說明之事項不顧，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人施用第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
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