最高法院刑事-TPSM,104,台上,2517,20150819

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五一七號
上 訴 人 曾福進
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第二四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一六一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人曾福進有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審依累犯加重（但無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，論處上訴人製造第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人之辯護人主張上訴人犯後態度良好、無重大前科、所為並未對社會治安產生重大危害，且現罹癌症，請求依刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑部分，亦詳為說明依本件上訴人犯行斟酌，均難認其所犯本罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，有對其科以該最低度刑度（即有期徒刑三年六月）猶嫌過重情事，據以不採辯護人此部分請求。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

次查：量刑輕重及是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

而犯罪情狀是否顯可堪憫恕，亦屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則，或有濫用情事外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。

原判決已詳予敘明本件應無刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，及第一審審酌各項因素，量處上訴人如第一審判決主文所示之刑之理由，據以維持第一審之判決，經核於法均無不合。

上訴意旨猶再以原判決疏未衡酌上訴人於偵查中即坦白認罪，犯後態度良好，無重大前科，亦非販毒首謀之大毒梟，未對社會治安產生重大危害，且現罹癌症重病，原審拒不依刑法第五十七條、第五十九條減輕上訴人之刑度，仍予量處有期徒刑六年，實屬過重，應有認定事實及適用法律之違誤云云，均係就原審在量刑、本件是否得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑方面裁量權之合法行使，暨原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 許 錦 印
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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