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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五二一號
上 訴 人 陳佔先
選任辯護人 羅凱正律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一八一二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉一○○年度偵字第一二九九、四二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳佔先部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同公務員經辦公用工程浮報數量罪刑，固非無見。
二、惟查：
(一)貪污治罪條例第十條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；
必無被害人時，始得沒收。
又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。
在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。
沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。
共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。
故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。
本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用。
至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第二○二四號解釋）。
原判決認定上訴人與蔡世煌共同基於經辦公用工程浮報數量，以詐取工程款之犯意聯絡，向新北市林口區公所（改制前為台北縣林口鄉公所）浮報系爭公用工程之瀝青施作數量，而詐得新台幣（下同）五十六萬六千五百三十二元等情（見原判決第二、三頁）。
設若無訛，上訴人與蔡世煌所共同詐得之五十六萬六千五百三十二元，應予連帶追繳發回被害人新北市林口區公所。
乃原判決謂上訴人所分得十八萬元，應予追繳沒收（見原判決第一、三一、三二頁），自有適用法則不當之違法。
(二)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
原判決事實欄謂上訴人「基於經辦公用工程浮報數量及對於違背職務行為收受賄賂之犯意」，於系爭公用工程驗收前之九十九年八月間某日，在新北市林口區公所辦公室外吸煙區，向蔡世煌表示，本件工程已為蔡世煌多浮報二千多平方公尺施作數量，為避免遭人發現，將之打散分配在九個地點，每個地點僅浮報二百或三百平方公尺施作數量等語，蔡世煌聞後即表示擔心遭人發現工程有浮報數量情事，上訴人回稱浮報二千多平方公尺施作數量之相關資料已呈送公所無法抽回，且稱其家人生病，醫藥費用龐大云云，而向蔡世煌暗示，蔡世煌因而不再反對，二人遂基於浮報本件工程數量以詐取工程款之犯意聯絡，向新北市林口區公所浮報系爭公用工程瀝清施作數量共二千一百二十四點八二平方公尺，計詐得工程款五十六萬六千五百三十二元，蔡世煌乃將所詐得款項中之十八萬元朋分給上訴人等情（見原判決第二、三頁）。
而理由欄雖論及上訴人與蔡世煌達成浮報工程數量之犯意聯絡時，並未言明應為如何之利益分配或給付，而係蔡世煌領得工程款後，自行算出應交付上訴人之金額，乃將十八萬元交給上訴人，無從認定上訴人取得之十八萬元，係因其違背職務行為而由行賄之人處所取得之對價，因認上訴人不構成違背職務收受賄賂罪（見原判決第三○、三一頁）。
然就上開事實欄所謂上訴人基於違背職務收受賄賂之犯意，於新北市林口區公所辦公室外吸煙區，向蔡世煌表示，已為蔡世煌多浮報二千多平方公尺施作數量，且稱其家人生病，醫藥費用龐大等語，究竟有無基於違背職務收受賄賂之犯意向蔡世煌要求賄賂？已否成立違背職務要求賄賂罪？與經辦公用工程浮報數量罪之關係如何？原判決未說明釐清，難謂無理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
至原判決對其不另為無罪諭知部分（原判決第二八至三一頁），基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 郭 玫 利
法官 洪 昌 宏
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十一 日
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