最高法院刑事-TPSM,104,台上,2533,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李冠毅
選任辯護人 劉俊霙律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月十九日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第四五三八號、一○三年度偵字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有如原判決事實欄所記載於民國九十九年七月十七日，對於十四歲以上未滿十六歲之女子即代號0000-000000 （人別資料詳卷，下稱Ａ女）為性交之犯行明確，因而維持第一審論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑部分（下稱有罪部分）之判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於被告否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加論述、指駁。

另就公訴意旨略以：被告於九十九年七日十二日約同其他友人，Ａ女約同Ａ女胞弟、林００、林ＸＸ（以上二人，人別資料均詳卷，下稱林００等二人）各自前往新北市八里區之八仙樂園遊玩，被告與Ａ女碰面後，即利用兩人獨處之空檔，在八仙樂園男廁內，欲以其陰莖進入Ａ女之陰道，然因Ａ女表示疼痛而作罷，被告旋要求Ａ女為其口交，並以其陰莖進入Ａ女口腔之方式對Ａ女為性交得逞一次等情，因指被告涉犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌部分。

經審理結果，認不能證明被告有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪（至原審另維持第一審關於被告被訴於九十九年七月二十日、同年月二十三日對Ａ女性交之無罪判決部分，未據檢察官提起第三審上訴，業已確定），亦已詳敘其論斷所憑之依據及理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、檢察官部分略稱： 1、原判決關於有罪部分，係依刑法第二百二十七條第三項判處被告罪刑。

惟最高法院九十年度台上字第三四三九號判決，載明：刑法第二百二十一條第一項所謂「其他違反意願之方法而為性交者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交者，均屬之。」

Ａ女僅係一單純之學生，而其與被告交往應未預見，更無意願與被告為性交行為，被告對Ａ女為性交時，Ａ女除主觀上感到排斥外，亦均以言語明確表達拒絕，被告無視Ａ女之拒絕，為逞一時性慾之發洩，而違反Ａ女意願下，遂行強制性交行為，且Ａ女於偵、審中均一再陳稱被告係在違反其意願下與其發生性行為，觀諸Ａ女先後之所陳均屬一致，應非誇飾言詞。

則被告對Ａ女為性交行為時，既明知Ａ女已為拒絕之意思表示，卻仍違反Ａ女之意願，遂行其對Ａ女之強制性交行為。

揆諸上揭最高法院判決意旨，被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，原判決論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，有適用法則不當之違法。

2 、證人林００於原審所為之證詞，與其在偵查中之證詞並無不一致之情形，蓋Ａ女得與被告一前一後，並同時手牽手一同走出男廁，除兩者前後距離已逾得手牽手之程度，否則，在兩者行走距離接近之情形下，仍可能同時存在一前一後及手牽手行走之情況。

就此原審並未再仔細詢問證人，Ａ女與被告離開男廁時，二人相距多遠，其距離是否達於無法手牽手之程度，即認林００之證詞前後不一致，而不予採信，有違經驗法則及論理法則。

又被告自偵查開始，即否認犯罪，甚至教唆其友人陳００於第一審為虛偽不實之證言（陳００所涉偽證罪嫌，業經檢察官另案提起公訴），被告罔顧與Ａ女為師生關係，明知Ａ女年幼無社會經驗，竟為逞其一己之私慾，哄騙Ａ女與之性交，其人格特質顯異於常人，自不得以常人之標準加以判定。

又事發當日，八仙樂園雖遊客眾多，但並非多數遊客均聚集於該男廁，況八仙樂園之男廁非僅事發地點一處，是以，被告仍有可能在該男廁無人使用之情形下，帶Ａ女進去男廁從事性行為。

再者，被告要求Ａ女為其口交，Ａ女並非受暴力脅迫，自不會出聲呼救，當然亦無人會發現Ａ女在男廁為被告口交之事，而出面制止。

原判決載述：若有性侵情形，豈會無人發現云云等由，亦有違經驗及論理法則。

3、告訴人所提聲請上訴狀一併檢送供參酌等語。

（二）、被告部分略稱： 1、原判決無視被告於Ａ女提出告訴後，承認與Ａ女多次前往其租屋處之事實，單以被告與Ａ女父母之協商錄音譯文，遽認被告所稱於九十九年七月間留宿同學家中等語，是虛捏不實情節以圖卸責云云，進而認定被告與Ａ女性交之犯行，有認定事實不依證據之違誤。

2、 原判決僅憑卷附台北市立聯合醫院○○院區之診斷證明書，即認Ａ女之處女膜撕裂傷係被告前開性交行為所致，惟未說明如何排除劇烈運動、跌倒受傷、自慰或外力重擊等原因，有判決不備理由之違法。

3、原判決以不具證據能力之Ａ女於偵查中所述，作為認定被告有罪之依據，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定。

檢察官於第一審交互詰問時，雖詢問Ａ女偵查筆錄是否屬實，惟其請法院提示各該筆錄予Ａ女閱讀，屬誘導詰問，亦不具有證據能力，原判決將之採為論罪依據，採證自屬違法等詞。

四、惟查：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

本件有罪部分，原判決係依憑被告之部分供述，證人林００等二人、Ａ女之部分證言，佐以卷附協商錄音譯文、台北市立聯合醫院○○院區診斷證明書等證據資料，以為論斷。

並敘明：Ａ女雖表示其與被告性交係違反其主觀意願，又被告出言說服其為性交行為前，其有口頭拒絕云云，惟其未指稱被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對其為性交，參以Ａ女在被告租屋處，其與被告性交後，復與被告一同沐浴之經過，足以推論Ａ女主觀上或有不願，仍基於男女朋友之情，配合被告為性交行為，此於法律上難認被告有違反Ａ女意願之主觀犯意及客觀行為，檢察官起訴時亦指被告涉犯刑法第二百二十七條第三項罪嫌。

嗣於提起第二審上訴時，始指被告違反Ａ女之意願而為強制性交云云，其上訴如何無理由等情。

已依卷內證據資料，逐一審酌認定、論述說明，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

關於協商錄音譯文、診斷證明書，經與其他證據資料相互參酌，而為其證明力之判斷，與證據法則無違，原判決並非單憑協商錄音譯文，即認定被告之犯行。

又依原判決所確認之事實，其論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，適用法律並無不合。

關於被告被訴九十九年七月十二日之犯行部分，原判決業已詳敘證人林００前後證述尚非一致，被告是否有帶同Ａ女進入八仙樂園男廁，並非無疑。

證人林ＸＸ之證詞，則僅能證明當天其在八仙樂園有看見被告曾與Ａ女走在一起之情形。

其二人之證詞，如何不足為Ａ女指訴之補強證據，況依八仙樂園遊客眾多之情形，被告帶Ａ女進入男廁性侵，亦與常理不合，檢察官所舉各項證據尚不足以形成被告有罪之確信，不能證明被告有此部分犯罪，如何應為無罪諭知之理由。

所為證明力之判斷，及事實有無之認定，核無與經驗法則、論理法則相違之情形，自難指為違法。

至於檢察官上訴意旨2 所稱陳００涉犯偽證一節，與被告是否有本件被訴九十九年七月十二日之犯行，尚無必然之關聯。

檢察官上訴意旨1、2及被告上訴意旨1、2部分，係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。

（二）、交互詰問之異議，係為能即時糾正訴訟程序違背法令之情形，防止因不當、不適法之詰問及證人、鑑定人之恣意回答，而誤導事實致影響真實之發見，兼使程序之進行得以迅速、公正為目的，除有刑事訴訟法第一百六十七條之三但書所定例外之情形，原則上應即時提出，倘未即時提出，而程序已進行至另一訴訟階段（包括不同審級），即因已失其效果，此異議時機之遲誤，可視為異議權之喪失，瑕疵已被治癒，不得執為合法上訴第三審之理由。

卷查第一審之審判筆錄，審判長係依檢察官之聲請傳喚證人Ａ女到庭，並由檢察官行主詰問，縱認檢察官所詰問問題有被告上訴意旨3 所述提示先前筆錄予Ａ女閱覽之情形，惟被告及其第一審辯護人並未即時就檢察官詰問之方式，以有違背法令或不當為由，而聲明異議，有該審判筆錄可稽（見第一審卷第六四頁背面、第六五頁），應認其異議權已喪失。

況稽之原審筆錄之記載，被告及其原審辯護人於辯論終結前，均未再聲請傳喚Ａ女有如何待調查之事項（見原審卷第一二九至一三五頁），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」其等均稱沒有等語（見同上卷第一三三頁背面），原審乃於Ａ女之第一審證詞經合法調查後，本於確信為其證明力之判斷，採其部分證詞為判決依據之一，無違法可言。

被告提起第三審上訴始以Ａ女之證言有受第一審檢察官誘導訊問之嫌為由，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

又原判決所採用者係Ａ女於第一審之證言（見原判決第五頁，理由壹、二之㈡），被告上訴意旨指原判決係採用Ａ女於偵查中之陳述云云，核係未依卷內資料所為之指摘，殊非合法之第三審上訴理由。

檢察官及被告上訴意旨無非係就原判決明白論斷，及原審證據取捨與說明之適法職權行使，徒執己見指為違法，難謂符合首揭法定上訴要件，其等之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。

至檢察官上訴書雖另載稱：告訴人所提聲請上訴狀一併檢送供參酌云云。

惟該部分既非檢察官上訴書狀所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
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