最高法院刑事-TPSM,104,台上,2534,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五三四號
上 訴 人 許景琦
選任辯護人 蔡振修律師
魏釷沛律師
上 訴 人 李育松
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第四二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵續字第三五七、三五八、三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人許景琦、李育松有如其事實欄所載之違反商業會計法犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於許景琦部分之科刑判決，改判仍依修正前連續犯、牽連犯關係，從一重論處許景琦共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，並維持第一審依修正前連續犯、牽連犯關係，從一重論處李育松共同商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑部分之判決，駁回檢察官及李育松此部分在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：許景琦上訴意旨略稱：㈠石龍振、林振廷在本案係告發人，並非告訴人，無請求檢察官對第一審判決上訴之權利，乃檢察官誤其等為告訴人，依其請求對第一審判決提起上訴，自不合法。

原審於審理期間，准予石龍振、林振廷委任律師為代理人、閱卷等逾越告發人所得為之訴訟行為，其訴訟程序顯然違背法令，且對本案有重大影響。

原判決加重許景琦刑度，有違不利益變更禁止原則。

㈡原判決採證人即共同正犯李育松於調查中不具證據能力之陳述（自白），及偵查與第一審審理中之陳述（自白）為許景琦不利之認定，然未調查其自白是否與事實相符，復未說明證人許燕輝證稱：維新醫療社團法人台中維新醫院（下稱台中維新醫院）大樓新建工程水電追加工程（下稱水電追加工程）之報價有爭議，致生退還「保留款」等有利於許景琦之陳述，及許景琦提出其上載有「暫留款」文字之亮億工程有限公司（下稱亮億公司）內帳表等資料，何以不可採，有違證據法則，並有理由不備之違法。

㈢許景琦在調查中並未自白有何溢開發票而侵吞如原判決事實一之㈡所示之工程款行為，原判決遽認許景琦在調查中已自白此部分犯行，而為其不利之認定，核與卷內資料不符，有理由矛盾之違法等語。

李育松上訴意旨略稱：㈠李育松在原審已抗辯其於台中市調查站詢問及檢察官偵查、第一審準備程序及審判期日所為自白、陳述，與事實不符，乃原審未依職權調查，遽認李育松之自白、陳述與事實相符，而為李育松不利之認定，有調查未盡之違法。

㈡依證人趙文弘、許燕輝證述及李育松陳述內容，可知李育松負責之亮億公司於承攬由御康股份有限公司（下稱御康公司）出資興建之台中維新醫院水電追加工程之初，雙方原合意以新台幣（下同）五百萬元為承攬報酬，許景琦並簽發面額一百七十五萬元（五○○萬×35%） 之支票作為定金，詎許景琦事後另委請許燕輝就水電追加費用進行估價結果，認只需三百萬元，許景琦以定金只需一百零五萬元（三○○萬×35%） 為由，要求李育松退回七十萬元，李育松迫於無奈而接受以三百萬元為承攬報酬，並簽立書面契約。

嗣後雙方就水電追加工程款涉訟時，亮億公司自僅能以書面所約定之三百萬元作為工程款總價，豈會再提及先前曾議價五百萬元情節？原判決竟以「亮億公司於（民國）九十五年三月二十日對御康公司提起給付水電追加工程承攬報酬訴訟時，其起訴狀亦載明第一次水電追加工程款總價為三百萬元，訴訟期間均未提及有實際議價五百萬元情節」為由，為李育松不利之認定，顯與經驗法則有違。

㈢亮億公司與御康公司於水電追加工程款民事訴訟期間曾洽談和解事宜，並提及水電追加工程之「暫留款」應辦理發票折讓事宜，事後，李育松已依約將相關發票資料交予代表御康公司之石龍振，然御康公司拒不出具銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，致亮億公司無從依統一發票使用辦法第二十條第一項第一款第二目規定辦理折讓，此實非可歸責於李育松，李育松自無成立商業會計法罪責之餘地。

又石龍振取得亮億公司相關發票資料，若非為辦理發票折讓事宜，則石龍振取得上開發票資料，所為何來？原判決未說明上開有利於李育松之證據何以不可採，有理由不備之違法等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第三百四十四條第一項規定，當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。

檢察官依同法第三條規定，本即是刑事訴訟當事人，對於下級審法院之判決不服，自可提起上訴。

本件檢察官經審酌第一審判決認有違誤，並參酌石龍振、林振廷之請求上訴狀，而以檢察官名義提起第二審上訴，即屬合法上訴，並不因石龍振、林振廷有無請求檢察官上訴之權利而受影響。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

證人之證言縱令前後未盡相符，但法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。

原判決已分別敘明李育松於調查、偵查及第一審審理中所為之自白（包括部分自白），如何符合刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定（見原判決第五頁二㈠），及李育松於調查中之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定（見原判決第七頁㈤），而有證據能力，經核於法無違。

原判決復依憑許景琦之部分自白，李育松於調查、偵查及第一審審理中之自白，證人許恂華、李素芬、趙文弘、李育松（指對許景琦部分）之證述，佐以經濟部中部辦公室函送之「御康公司設立及歷次變更登記表」、御康公司與亮億公司簽訂之「水電追加工程」承攬契約書、御康公司簽發予亮億公司之支票（金額一百七十五萬元、發票日九十三年十一月十日、票號000000000 ）、亮億公司開立之統一發票、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局九十九年七月二十九日○○○○○○○○第0000000000號函暨附件等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於上訴人等否認犯行所為本件水電追加工程款有「五百萬元」與「三百萬元」爭議，亮億公司開立之統一發票並非不實等辯解，以及證人李育松嗣後翻異前詞、李素芬所稱本件水電追加工程款有「暫留款」情事、許燕輝所為有利於上訴人等之陳述、亮億公司內帳表所載「暫留款」等有利於上訴人等之證據，如何不足採為上訴人等有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

㈢刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。

本件原審認定許景琦之犯行，既較第一審法院所認定者為多，自得諭知較重於第一審判決之刑。

㈣原判決事實一之㈡所認定之直接被害人係御康公司，石龍振、林振廷因分別為御康公司股東及投資人，應屬間接被害人，則原審准予石龍振、林振廷委任律師為代理人及閱卷等訴訟行為，雖有不當，然顯於判決本旨不生無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。

㈤原判決所記載「九十三年十一月間，被告許景琦要求被告李育松開立面額一百七十五萬元之『水電工程款』發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予被告許景琦……業據被告等自承在卷」等語（見原判決第十七頁⒌第一列至第九列），與卷內資料並無不符，且原判決此部分係認許景琦自承要求李育松開立發票請款，其後將差額部分扣除營業稅後，餘款交予許景琦之「客觀事實」，並非認許景琦曾自白此部分犯行，許景琦此部分上訴意旨所指，尚屬誤會。

其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

至原判決認上訴人等牽連犯修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴第三審之案件，因重罪（違反商業會計法）部分之上訴既不合法，對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十一 日
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