最高法院刑事-TPSM,104,台上,2538,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 宋華
蔡漢雄
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月十四日第二審更審判決（一０三年度重上更㈢字第一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十三年度偵字第六０一三、一九五０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告宋華、蔡漢雄（以下除記載姓名外，合稱被告二人）部分之判決，改判就第一次泡水實際修復款登載不實部分，論處宋華共同連續行使公務員登載不實文書罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；

又就公訴意旨另以：蔡漢雄、同案被告史寶良（後一人業經原審上訴審維持第一審諭知無罪之判決確定）時任分別為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局（下稱岸巡總局）後勤組少將組長、上校副組長（均已退伍），葉瑞璋（另案經國防部高等軍事法院檢察署〈下稱軍高檢〉檢察官為不起訴處分確定）為岸巡總局後勤組補保科上校科長，鍾○○為岸巡總局前後勤組補保科少校科員（現任該局檢管組商檢科中校專員；

另案經國防部高等軍事法院〈下稱軍高院〉以公務員登載不實文書論處罪刑確定），其等均負責岸巡總局關於車輛、武器等裝備補給、保修等事項，宋華為岸巡總局秘書室主任，均為依據法令從事公務之人員。

另趙大勇為福特九和汽車股份有限公司（下稱九和汽車公司）忠孝廠（起訴書誤載為南港廠）服務專員。

緣民國90年9月16日納莉颱風來襲前一日，宋華明知依行為時行政院秘書處頒布之事務管理手冊（按：起訴書所援引之規定，係事務管理手冊中之「車輛管理手冊」部分，原判決誤載為「車輛管理規則」，下稱車輛管理手冊；

又因94年6月29日「事務管理規則」經行政院廢止，「事務管理手冊」並停止適用，其中有關車輛管理手冊部分，行政院於94年6月30日重新制定且沿用原名稱，最近一次於101年8月1日修正發布）規定，公務車輛必須於派車單上填載用車事由，並完成派車手續方得調派，且公務車輛因公使用完畢後，應由駕駛人將車輛駛返該機關指定之停車場所存放，未經許可不得在外停放，竟違反前開規定，私自駕駛車牌2N-2540號公務車（下稱系爭公務車），返回台北市○○區○○路000號8樓之1住處，並將車停在地下室一樓停車場。

詎納莉颱風挾帶豪雨造成台北市南港、內湖等低窪地區淹水，宋華住處地下室停車場亦遭淹沒，宋華於事發後聯繫鍾一良前往查看，鍾一良即協調趙大勇於90年10月3日，將該車拖至九和汽車公司忠孝修護廠維修，並將上情向蔡漢雄、史寶良及葉瑞璋報告，其等初步均認定系爭公務車係因宋華個人疏失導致泡水毀損，維修費用新台幣（下同）15萬4千3百16元（下稱第一次泡水實際修復款）依規定應由宋華全部支付，惟宋華一時無法支付龐大修車費用，乃多次找蔡漢雄及葉瑞璋、鍾一良謀議，並表示依其財力僅能支付其中9萬元修車款，差額6萬4千3百16元希望由後勤組以其他公務車維修經費剩餘款支付，鍾一良原不同意，惟不堪被告二人之壓力，在向葉瑞璋、史寶良口頭報告未獲反對後，即與蔡漢雄、葉瑞璋、史寶良共同意圖不法所有並基於概括之犯意，由鍾一良通知趙大勇岸巡總局某長官（即宋華）將先行支付9萬元之修車款，差額則以其他公務車之維修費名義另結。

90年10月26日，宋華與駕駛兼傳令柳淞獻、鍾一良共同前往九和汽車公司忠孝廠檢視系爭公務車修復情形，宋華即交付9萬元之支票予趙大勇，趙大勇明知總修車款為15萬4千3百16元，竟違反該公司車輛維修一次即應核實開立一張維修紀錄表之內部規定，配合鍾一良要求之結帳作業方式，將系爭公務車之客戶維修紀錄表拆成9萬元及6萬4千3百16元二筆，該筆9萬元修車款由宋華先行辦理結帳，另一筆尚未支付之6萬4千3百16元，則俟年度結帳時再向岸巡總局請款。

嗣至90年12月間，鍾一良向被告二人說明使用岸巡總局其他公務車維修經費剩餘款支付前開差額之細節，並向葉瑞璋、史寶良報告後，經清查岸巡總局尚有車牌6H-140號、6H-140號、6H-141號、WF-322號、WF-323號、WF-325號等六輛公務車（以下除各記載車牌號外，合稱6H-140號等六輛公務車）之90年度車輛保養維修款可用，乃要求趙大勇在不知情之前開公務車駕駛李信東等人將該六部公務車開往九和汽車公司忠孝廠估價時，在估價單上浮報實際上無維修需要之項目，待不知情之岸巡總局秘書室所屬警衛二中隊調度室文書楊高權填製請修單陳報後勤組後，被告二人及史寶良、葉瑞璋及鍾一良等人，明知預算法暨中央政府各機關單位預算執行要點規定，各機關應依歲出分配預算及計畫進度切實嚴格執行，不得有挪用公款支應私人費用等規定之情形，及前開請修單係浮報價額數量，仍在簽呈上核章，同意支付修車費用9萬9千4百37元，扣除車牌6H-140號、6H-141號、WF- 322號、WF-323號、WF-325號等公務車之實際維修費用3萬5千1百21元（車牌6H-046號公務車完全未維修），浮報維修款計6萬4千3百16元，並於91年1月4日由公庫付款，抵充系爭公務車未付之餘額。

90年12月27日，系爭公務車因前述泡水意外，又造成變速箱損壞，再度至九和汽車公司忠孝廠維修，修護費計5萬9千8百60元（下稱第二次更換變速箱修復款），迄91年5月間年度結帳之際，鍾一良復向蔡漢雄及葉瑞璋等人報告該筆修車款係因前述泡水事由造成，應由宋華負責支付維修款時，蔡漢雄仍指示鍾一良以岸巡總局其他公務車維修經費剩餘款支付，鍾一良乃依蔡漢雄指示，再藉車牌WF-322號、WF-323號、WF-325號等公務車（下稱WF-322號等三輛公務車）保養維修名目，要求趙大勇配合製作不實之估價單計5萬9千8百60元，並令不知情之楊高權據以填寫請修單向後勤組申請維修，被告二人及史寶良、葉瑞璋及鍾一良等人，復基於前開概括犯意，明知前述請修單之內容均未實際修護，仍在簽呈上核章同意支付修車費用5萬9千8百60元，再於91年6月13日由公庫付款，全部墊支系爭公務車第二次更換變速箱修復款，因認被告二人係與鍾一良連續共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務詐取財物罪嫌，及蔡漢雄共同涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書，共二罪嫌（即第一次泡水實際修復款及第二次更換變速箱修復款，計二次）；

且宋華所涉犯貪污罪嫌，與前揭經原判決認定有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係；

經審理結果，認此部分尚屬不能證明被告二人犯罪，而就宋華部分不另為無罪之諭知；

另就蔡漢雄部分為無罪之諭知。

原判決已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為被告二人有罪確信之心證理由。

檢察官不服原審關於宋華二次被訴利用職務詐取財物不另為無罪及蔡漢雄無罪諭知部分之判決，提起上訴（檢察官就宋華有罪及第二次更換變速箱修復款被訴行使公務員登載不實文書部分，並未提起第三審上訴，一併敘明）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決依憑證人鍾一良於提交岸巡總局書面報告載稱：「…經宋主任多次與蔡組長協調，於90年12月中旬詢問職年度修車款，可否支付宋主任部分車款，經組長指示就由維護費支援部分修車款盡快解決」，而謂蔡漢雄於「90年12月中旬」始要求鍾一良可否以年度修車經費支付宋華部分車款，並與鍾一良於93年11月4 日警詢、93年11月22日軍高檢及第一審審理中之供述，先後矛盾，暨與證人趙大勇之證述及宋華支付9 萬元之支票發票日（即90年10月26日）不符；

且證人葉瑞璋、史寶良與宋華一致證述修車前，蔡漢雄找鍾一良、葉瑞璋討論，鍾一良僅到場一次，惟蔡漢雄已要求宋華自己支付修車費等語；

又檢察官所舉之維修、核銷簽呈等證據，不足資為鍾一良指述之補強證據，因認蔡漢雄就第一次泡水實際修復款部分，並未與鍾一良有犯意聯絡及行為分擔等情。

惟查：⒈依證人即岸巡總局督察室督察董國棟於調詢中之證詞，可知鍾一良於提交書面報告及經督察室調查時，並未與趙大勇對質查證，董國棟又未就相關細節詳加詢問，是鍾一良所提交之書面報告，顯僅為籠統說明，尚非就實際經過詳實供述；

況證人葉瑞璋於調詢時證稱：「當時宋華來後勤組…組長蔡漢雄、…科員鍾一良及我協調，該…公務車維修能不能以公款支付，我當場就表示不同意，…；

」、「…宋華即表示他駕駛…公務車因為風災泡水需要維修，問我們可不可以用公費來進行維修，我隨即表示這是私人因素造成的損壞，不同意以公費來修，鍾一良也跟我表示同樣的意見。

…組長…就請宋華自己回去處理，…」，及證人史寶良證述：「納莉颱風過後，…宋華曾親自至後勤組辦公室找…葉瑞璋及…鍾一良，…並商討如何…修復事宜，後來葉瑞璋有跟我報告此事，並表示…認為依法該修車費用應由宋華個人支付。」

等語，足認宋華因系爭公務車泡水後，尚未維修前即已找蔡漢雄幫忙，惟除鍾一良、葉瑞璋當場明確向蔡漢雄及宋華表示，應由宋華自行支付維修費用，不同意以公款維修外，蔡漢雄亦表示請宋華自行處理。

⒉觀諸宋華於偵查、軍高院及第一審中之供述、證人鍾一良於偵查及第一審中之證述、證人柳淞獻及趙大勇之證言，暨宋華於岸巡總局調查時出具之說明書記載：系爭公務車由九和汽車公司修復廠負責修復後，維修費金額約為14萬餘元，後經議價後，談妥為9 萬元成交，修車費由本人自付，並開出支票付款等語，足見九和汽車公司忠孝服務廠於90年10月 3日將系爭公務車拖回廠內維修後，趙大勇先向鍾一良表示初估維修款為12萬餘元，但實際金額須視修復後才能知悉，鍾一良隨將車廠初估價款為12萬餘元一事告知宋華及駕駛柳淞獻，並將九和汽車公司忠孝服務廠初步估價單交付柳淞獻，轉交宋華收執，且被告二人乃至岸巡總局主任秘書葉光輝均已知悉初估修車價款至少為12萬元，實際款項仍需視實際維修金額而定，且宋華已表示要自付修車費用甚明。

又揆之證人趙大勇之證述，亦足證系爭公務車實際修車款15萬4千3百16元，係鍾一良要求趙大勇拆為9萬元及6萬4千3百16元二筆，並告知其中9萬元由宋華取車時支付，至於6萬4千3百16元則配合其他公務車保養維修費用支應，而宋華嗣確亦以面額9 萬元之支票支付第一次泡水實際修復款並取走系爭公務車等事實。

⒊鍾一良於偵查及調詢中所證宋華於系爭公務車泡水後，如何找其要求該修復款由公款支付，因其未同意，宋華再找蔡漢雄，蔡漢雄為此找其四次，期間並直接要求以其他車輛維修費支應，其因系爭公務車維修款預算不足，如何向蔡漢雄、宋華報告及說明，又如何以岸巡總局其他公務車剩餘車輛維修費支應等語，核與趙大勇所證述第一次泡水實際修復款拆成兩筆，且由宋華親持9 萬元支票前往支付之經過相符，亦與葉瑞璋於調詢時所證聽說宋華、蔡漢雄及鍾一良等人在與其協調不成後，私自再次協調，利用其他公務車輛維修剩餘的經費，作為修復宋華個人因素造成泡水的公務車之款項等語，互相吻合；

宋華於偵查中亦曾供稱：伊曾至辦公室找蔡漢雄，蔡漢雄有找承辦人鍾一良到場，然不確定葉瑞璋有無在場等語，可見宋華因系爭公務車修車款尋求蔡漢雄幫忙之次數非僅一次，而係鍾一良供述之四次。

另參之趙大勇所為並無印象支付9 萬元之人有無議價之證述，卷附台灣銀行90年10月26日支票申請書代收入傳票、九和汽車公司台北分公司92年11月20日92和璜字第252 號函暨發票日期為90年10月26日，面額為9 萬元之系爭公務車統一發票、宋華持以支付修車款之9 萬元支票之電腦託收紀錄暨附件、九和汽車公司統一發票及電腦紀錄、九和汽車公司台北分公司90年10月 3日維修紀錄表正本等資料，益證宋華係事前談妥僅支付9 萬元之部分修車款，始前往支付。

則衡諸經驗及論理法則，鍾一良及葉瑞璋既已當面向宋華、蔡漢雄報告，表示宋華違法使用系爭公務車，無法以公款支付，且已陳報岸巡總局主任秘書葉光輝知悉，宋華既非鍾一良之直屬長官，對鍾一良無指揮監督之權，苟非多次請託蔡漢雄幫忙，並經對鍾一良有指揮監督權限之直屬長官蔡漢雄，指示鍾一良以挪用其餘車輛節餘之維修費用支應，而與鍾一良、蔡漢雄就挪用其餘車輛維修費用支付系爭公務車之其餘修車款一節，有犯意聯絡及行為分擔，致鍾一良認修車款已有著落，否則鍾一良豈會於宋華親往取車前即先行通知趙大勇，由宋華支付修車款中之9 萬元，即可取車，而餘款由虛增之車輛維修名目結清？宋華又豈可事前即備妥面額9 萬元之支票，前往取車並以之支付修車款？遑論蔡漢雄既因鍾一良、葉瑞璋之報告，要求宋華自行支付系爭公務車之修車款，焉又會在鍾一良於90年12月31日之浮報核銷簽呈暨其陳報之附件（簽呈內容略為：6H-140號等六輛公務車，經九和汽車公司檢修及更換，所需經費計9萬9千4 百37元，由年度0283車輛辦公器具養護費項下支付）蓋用表示其已知悉及追認同意鍾一良簽報之「組長已複閱」章？足證蔡漢雄與鍾一良除有犯意聯絡外，並共同遂行其等犯行甚明。

⒋乃原判決就上開證據未斟酌審認，逕割裂分論，並就上開趙大勇等人之證述，暨宋華僅以9 萬元支票支付，顯與常情不符之舉措，何以不足資為補強證據，復未說明其取捨之理由，逕認蔡漢雄就第一次泡水實際修復款部分，並未與鍾一良有犯意聯絡及行為分擔，有認定事實違反經驗及論理法則，兼有判決理由不備之違法。

㈡原判決固依憑證人趙大勇、柳淞獻、鍾一良於第一審均證述不確定90年10月27日系爭公務車第二次進廠維修之原因，是否與前次泡水有關等語、證人李信東證稱駕駛系爭公務車時發現問題、有依里程定期保養等語，及趙大勇於調詢並未提及系爭公務車初估維修金額為20餘萬元等，而謂系爭公務車第二次進廠維修，難認係前次泡水所致，並認該次維修挪用其他車輛維修費，與宋華、蔡漢雄無涉等情。

惟證人趙大勇已證述：系爭公務車初估價之修復費用為20餘萬元、二次維修均與該車泡水有關，係因變速箱進水，造成變速箱損害等語，要與證人柳淞獻證稱系爭公務車於第一次維修後，常有狀況，而至九和汽車公司修護廠維修等語，及證人鍾一良證述：系爭公務車於淹水後，雖經修復，但變速箱仍有問題，也是淹水造成之損害等各語相符。

至趙大勇嗣雖改稱變速箱受損原因多種，不確定是否與泡水有直接關係等語，然依其所證述若更換電腦後，行車無問題，即不修變速箱等情，可見淹水仍屬造成變速箱損害之原因之一；

況若依趙大勇之證述每次保固期為一年或二萬公里之情，何以鍾一良對於系爭公務車於第一次修復之保固期間，未向九和汽車公司主張保固責任？足見趙大勇就系爭公務車之第一次修復，係為配合鍾一良所指維修經費不足，而以堪用方式維修暫時因應至明。

又參之鍾一良證稱第二次更換變速箱修復款，係以相同方式，協調趙大勇增加WF-322號等三輛公務車之維修項目，作為系爭公務車變速箱修復費用，且係於與廠商結算費用後，以簽呈方式向蔡漢雄報告，另系爭公務車每天均由宋華搭乘使用，係宋華指示駕駛向後勤組要求修復變速箱等語，及除91年5 月23日維修WF-325號公務車之簽呈未經蔡漢雄簽章外，其餘91年5月22日維修WF-322號公務車之簽呈、91年5月29日維修WF-323號公務車之簽呈，均由蔡漢雄簽章核准等情，有卷附各維修簽呈等資料可稽，足證被告二人就第二次更換變速箱修復款係挪用其他公務車維修費用，均已知悉，且於最初時即與鍾一良謀議至明。

詎原判決對於上開不利被告二人之證據割裂分論，逕認第二次更換變速箱修復款非系爭公務車泡水所致，並認該次維修挪用他車費用，與被告二人無涉，亦有判決理由不備之違法。

㈢原判決以岸巡總局98年12月18日函、海巡署89年6月9日函頒「防颱作業計畫」、岸巡總局90年5月2日令頒之岸巡總局辦事細則已說明凡與防颱有關，均為宋華時任之秘書室主任主管與監督範圍。

並依憑證人柳淞獻、蕭堡鍾（時任岸巡總局車輛管理人員）、葉瑞璋、鍾一良等人或證稱當日宋華駕駛系爭公務車返回住處，有派車單，或證述有看到派車單在手煞車夾縫，或證稱派車單是公務用，有記載派車事由，或證述經岸巡總局調度室調查，使用系爭公務車之人因屬防颱編組，因返營巡視，無大眾運輸工具回去，故自行將車開回家，仍是因公等各語，以及佐以證人即岸巡總局會計主任廖俥財之證詞，因認宋華當日駕駛系爭公務車返回住處，係基於防颱任務開會需要，仍屬因公；

況貪污治罪條例第6條之圖利罪，須其違背法令與圖得利益間，有相當之關聯性始足當之，縱宋華違反車輛管理手冊，並不會因此獲得任何利益，反使系爭公務車泡水受損，足見該車輛管理手冊並非貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之法令，因認宋華所為，與貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌無涉；

蔡漢雄所為亦與同條項第4款之圖利罪嫌無涉等情。

惟查：⒈依宋華之供述及證人柳淞獻之證詞，可知宋華常於例假日自行駕駛系爭公務車返回自家停放供私人使用之情事；

又90年9月間之納莉颱風，中央氣象局係於90年9月8 日第一次發布海上颱風警報，於同年9 月10日解除警報，後因納莉颱風於同年月13日再次調頭緩慢直撲台灣，中央氣象局再次發布海上颱風警報，並於同年9月15日2時45分許發布陸上颱風警報，惟該颱風遲至同年9 月16日21時40分許，始從台灣東北角登陸等情，有中央氣象局颱風資料庫颱風警報發布概況表可證；

再依公務人員週休二日實施辦法，公務員實施周休二日制，係起自90年1月1日，而90年9 月15日星期六，適為週休二日之第一日，該週工作日之末日應為9 月14日之星期五。

則岸巡總局縱因納莉颱風成立防颱小組召開會議，而有召宋華參加會議之事，惟衡諸公務機關作業慣例，至遲應係於正常上班日即同年9 月14日之星期五召開，又佐以柳淞獻於調詢中亦證述：當天係例假日其休假，宋華自行駕駛系爭公務車返家等語，足徵柳淞獻並未於90年9 月15日當日先搭載宋華參與所稱之會議，才離營休假，且宋華應係於同年9 月14日星期五下班後，自行駕駛系爭公務車返回住處停放。

又岸巡總局果於同年9 月15日星期六召開防颱會議，宋華駕駛系爭公務車返家待命處理防颱事務，而有屬執行公務之事實，何以岸巡總局回覆法院之函文，仍無法肯認90年9 月15日宋華是否因奉召返回岸巡總局參加防颱會議，亦未能提出相關會議資料？原判決未詳予調查勾稽，復疏未審酌90年9 月15日為週休二日之星期六休假日之事實，縱有宋華所稱防颱小組會議，亦應屬同年9 月14日星期五之事，逕認「柳淞獻…搭載宋華參加防颱小組會議，因柳淞獻事先排輪休而於同日下午休假，造成宋華防颱小組會議結束並執行防颱工作至同日晚間23時許後，無駕駛可駕駛…公務車返回住處，宋華思及納莉颱風過境前其為防颱編組主管，任務尚未完成，有緊急由住處返回營區之需要，遂自行駕駛…公務車返回…以隨時可再駕車返回營區待命，…」並據此認定宋華自行駕駛系爭公務車返回住處停放，仍係因公，有調查職責未盡、認定事實與卷內證據不相適合之證據上理由矛盾，兼有判決理由不備之違法。

⒉宋華於海巡署調查時自承：原則上公務車不得過夜，如因公務需要，得視情況另行申請，當天因颱風夜狀況特殊，不及提出申情等語，可知宋華當週將車駛回住處時，並未依規定填寫派車單。

則證人蕭堡鍾如何能在系爭公務車發現派車單？又焉得於糊爛紙團中辨識究否有當日之派車單？且證人葉瑞璋明確證述系爭公務車是否因公損壞，及得否由公款維修，均須簽報（岸巡總局）主任秘書以上主管同意，然本件並無此簽報程序等情，足見鍾一良、葉瑞璋實無權認定系爭公務車之損害係屬因公者。

且證人柳淞獻、蕭堡鍾、鍾一良、黃柏誠、葉瑞璋嗣後所為有利被告二人之證述，與卷內證據亦互有齟齬。

又由證人即岸巡總局會計主任廖俥財證述對有派車單且因公外出者，因不可歸責於公務員造成公務車損害，應依會計內部審核相關規定，辦理核銷手續，經機關長官或權責長官核批後，送會計部門結報，於此情形，公務車之損害由公家負擔，至若非因公，車輛損害應由當事人自己負擔等語。

更見宋華違反規定使用系爭公務車受損之維修費用，即無以公款支付之理。

況若系爭公務車果應由公款支應，何以宋華迄未向岸巡總局索還所自行支付之9 萬元？是被告二人與鍾一良均明知宋華違反車輛管理手冊規定，致系爭公務車受損，應由宋華支付一切維修費用，竟仍基於犯意聯絡及行為分擔，虛報挪用公款支付宋華應負擔之其餘修車費用，且與違反上開規定間，具有相當之關聯性，被告二人自均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之罪。

乃原判決未予深究，逕憑柳松獻、蕭堡鍾、葉瑞璋及廖俥財之部分證言，而認宋華當日駕駛系爭公務車返回住處，係基於防颱任務開會需要，仍屬因公，並以宋華違反規定將車開回家中停放，反受有損害云云，就被告二人行為時之車輛管理手冊，及行政院訂定之事務管理規則財產管理篇第127條等規定，割裂其關聯性，而謂各該規定均非貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之法令，有判決理由不備及矛盾違法之等語。

三、關於被告二人就第一次泡水實際修復款，被訴貪污治罪條例利用職務詐取財物；

蔡漢雄就第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款，被訴行使公務員登載不實文書等部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

且，刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。

㈡經查：原判決斟酌取捨被告二人之供證述、證人鍾一良、趙大勇、葉瑞璋、柳淞獻、蕭堡鍾、廖俥財、黃柏誠（時任岸巡總局保修士）、史寶良、蔡耀毅（時任法務部調查局北部機動組調查員）、李信東（時任岸巡總局駕駛）、曾旭于（時任岸巡總局運輸官）、楊高權（時任岸巡總局警衛二中隊調度室文書）等人之證述，參酌卷內岸巡總局98年12月18日岸督字第0000000000號函暨海巡署89年6月9日函頒「防颱作業計畫」及90年5月2日令頒「行政院海岸巡防署海岸巡防總局辦事細則」、被告二人行為時之車輛管理手冊、審計部101年1月11日台審部一字第0000000000號函、審計機關核定各機關人員財務責任作業準則、軍高檢93年愛偵不字第033 號關於葉瑞璋之不起訴處分書、原審上訴審關於史寶良部分維持第一審諭知無罪之判決、岸巡總局96年1月16日岸督字第0000000000 號函暨90年至91年間車輛維修作業流程相關資料、WF-322號等三輛公務車之請修及核銷簽呈，暨其他證據資料等，已於理由中詳述：⒈關於被告二人就第一次泡水實際修復款被訴貪污部分：⑴依起訴書所指被告二人與鍾一良以不實簽呈挪用其他公務車保養維修費用，清償宋華所支付第一次泡水實際修復款9 萬元以外之6萬4千3 百16元之事實，被告二人尚非詐得具體之財物，乃在於免除宋華對岸巡總局所應負擔之部分損害賠償責任，要僅屬於取得財產上之不法利益，自與公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件有間。

⑵公務員服務法第6條及第19條等規定，或係有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，或僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為特別規定，尚非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之法令。

⑶圖利罪所謂行為人違背之法令，須與圖得利益間，具有相當之關聯性，始克當之。

經查，起訴書所援引之車輛管理手冊，固規定公務車必須於派車單填載用車事由，並完成派車手續方得調派，公務車因公使用完畢後，亦應由各該駕駛人駛至該機關指定之停車場所存放，未經許可不得在外停放。

然互核證人柳淞獻、蕭堡鍾及鍾一良於審理中所證述各情（依序略稱：①約連續開立一星期之派車單，由柳淞獻填載後送到調度室，再送到中隊，宋華於納莉颱風時駕駛系爭公務車返回住處，因而泡水當日，應有派車單；

②蕭堡鍾在九和汽車公司忠孝服務廠，見到系爭公務車內有數紙派車單放在手煞車夾縫內，但已爛成一團，又公務車回營後因配合油料核銷之時間，需繳回派車單，可能二、三天記一次，公務車駛出時，大門亦會查驗有無派車單；

③通常派車單係一周一次，即一次送六天之派車單，系爭公務車係屬宋華專用），足認系爭公務車由宋華專用，於納莉颱風期間，並經駕駛柳淞獻依法填具派車單，完成派車手續，自岸巡總局營區駕駛外出使用，縱宋華於90年9 月15日下午，違反上開應由駕駛駛回機關指定停車場存放之規定，自行駕駛返回住處停放，然宋華並未因此獲得任何利益，反因納莉颱風，使系爭公務車泡水受損，宋華所為僅涉及行政違規，當非貪污治罪條例所指之圖利行為；

又檢察官於原審審理中所執以證明宋華並未申請自行駕駛在外跨夜使用之岸巡總局98年12月18日岸督字第0000000000號函，尚無法證明宋華因此獲有利益，亦難資為宋華有圖利犯行之依據。

⑷依柳淞獻、蕭堡鍾及鍾一良前開證詞，佐以鍾一良於審理中另所為：其初始係因宋華自行駕駛系爭公務車返回住處，即認應由宋華負責全部修復費用，惟後經清查結果，瞭解宋華係因返回營區參加防颱會議後，時間太晚，始自行駕駛系爭公務車返回住處，故才認定宋華此舉應屬因公等語；

證人黃柏誠證述：系爭公務車由秘書室使用，有派車單，為公務用，派車單上會記載派車事由等語；

證人葉瑞璋於審理中證述：納莉颱風過後，經調度室調查結果，使用系爭公務車之人因防颱編組，返回營區巡視，因無大眾運輸交通工作，而駕駛系爭公務車返回住處，如有派車單且符合派車單內容，在執行任務上仍屬因公等語；

證人史寶良於審理中證述：宋華是營區指揮官，負責防颱任務，使用公務車處理公務，屬宋華之職權等語；

蔡漢雄證稱：如果初始即知道宋華有派車單，又係防颱編組指揮官，隨時須返回營區處理，於此情形，發生宋華因駕駛休假，自行駕駛系爭公務車返回住處，使受有泡水之損害，如鍾一良就此事由，依規定簽由長官批核，不致於發生後續之狀況等語；

復稽之卷附岸巡總局98年12月18日岸督字第0000000000號函暨海巡署89年6月9日署勤字第00000000000號函頒「防颱作業計畫」，及岸巡總局90年5月2 日秘企字第2421號令頒「行政院海岸巡防署海岸巡防總局辦事細則」等，乃認宋華係岸巡總局營區防颱編組主管，90年9 月間納莉颱風來襲，岸巡總局成立防颱中心任務編組，宋華須指揮部屬完成防颱工作，而系爭公務車業經岸巡總局保修調度室，依車輛管理手冊規定簽發因公外出派出單，則宋華雖自行駕駛系爭公務車返回住處停放，惟仍屬因公使用之範圍；

又因颱風造成之損害，應屬不可抗力之天然災害，故宋華住處地區因納莉颱風來襲淹水，造成停放在其住處之系爭公務車受泡水之損害，乃屬不可歸責於宋華之事由，依審計部101年1月11日台審部一字第0000000000號函及審計機關核定各機關人員財務責任作業準則第25條規定，暨證人廖俥財之證述，系爭公務車之實際修復款應由公款支應，即無公訴意旨所指應由宋華自行支付之修復款，卻由公款挪支之可言。

⒉關於蔡漢雄於第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款，被訴行使公務員登載不實文書等部分：⑴第一次泡水實際修復款部分：鍾一良於警詢、偵查及向岸巡總局之報告書中，關於蔡漢雄四次找其商談有關系爭公務車以公款支應之證述，先後矛盾而有瑕疵，且與事實不符，另鍾一良於審理中所為挪用其他公務車維護費用支應系爭公務車之修復費，曾向蔡漢雄口頭報告之證述，亦乏補強證據，均無從作為認定蔡漢雄就此部分有共同行使公務員登載不實文書之證據。

又蔡漢雄所供述：宋華僅於納莉颱風過後上班日，而系爭公務車尚未送修及估價時，向其要求以公款支付修復費用，其因此找鍾一良、葉瑞璋討論，而鍾一良到場一次，而當時，其係要求宋華自行支付系爭公務車之修復費用等情，核與宋華、葉瑞璋於審理中，以及史寶良於調詢及偵查中等證述相符；

再證人黃柏誠並證稱：關於挪用6H-140號等六輛公務車保養維修費，以支應第一次泡水實際修復款其中9 萬元以外部分，係依鍾一良指示辦理，蔡漢雄未曾以任何方式指示其辦理等語；

另鍾一良所製作不實內容之90年12月25日報請送九和汽車公司忠孝服務廠之維修簽呈、90年12月28日之核銷簽呈，其上均無蔡漢雄為任何批可或核章，尚難執為蔡漢雄有罪認定之依據。

從而，尚難認蔡漢雄就此部分，有與宋華及鍾一良共同明知為不實之事項而登載於職務上所載公文書之犯意聯絡或行為分擔。

⑵第二次更換變速箱修復款部分：綜合證人趙大勇、柳淞獻、鍾一良、李信東等人於審理中之證述，均無法證明第二次更換變速箱修復款係出於先前納莉颱風泡水浸損所致；

至檢察官於原審審理中雖以系爭公務車初次估價即為20萬餘元，而執此主張趙大勇係因鍾一良之要求，而開立多張維修單據分多次報修，可見第二次變速箱更換維修與宋華違規使用系爭公務車有關等情，然系爭公務車於納莉颱風過後，因泡水受損送九和汽車公司忠孝服務廠維修時，其維護費用即經估價為20萬餘元乙事，僅趙大勇於迨至審理中始曾敘及，且其此部分證言，尚與事實有違，而難採信；

又依卷附九和汽車公司客戶維修紀錄表之記載，系爭公務車於第一次進廠維修時，僅修護變速箱之電腦，並未及於變速箱之本體，而佐以趙大勇、柳淞獻、鍾一良及李信東等證詞（均略以：系爭公務車經第一次維修後，持續行駛二個月後始再次送修）足見變速箱之本體並未非因進水而受有損壞，是難逕自推論第二次更換變速箱修復款與先前納莉颱風來襲泡水有關。

再鍾一良就第二次更換變速箱修復款並未告知宋華，並參以證人黃柏誠、楊高權、曾于旭及葉瑞璋等人所為有關公務車維修作業流程等證述，足見有關公務車之請修文件，蔡漢雄僅為書面審核，無須實際查看公務車。

則蔡漢雄雖於WF-322號、WF-323號二輛公務車之請修簽呈用印，仍難認執此推論蔡漢雄知悉鍾一良係挪用WF-322號等三輛公務車維護費用，以支付第二次更換變速箱修復款，又卷內復無其他證據足以證明被告二人就鍾一良此部分以不實之簽呈請修及核銷，與鍾一良有犯意聯絡或行為分擔。

㈢原判決因認不能證明被告二人就第一次泡水實際修復款有貪污犯行，另蔡漢雄就第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款，亦均不能證明有與鍾一良共同行使公務員登載不實文書之犯行。

經核俱與卷內資料相符。

原判決所為之論斷並無違反論理法則、經驗法則之違法。

至上訴意旨雖以宋華之部分供述及柳淞獻於調詢中之證詞，暨宋華自行駕駛系爭公務車返回住處之當日即90年9 月15日，係星期六為周休二日之第一日等資料，主張宋華有於例假日自行駕駛系爭公務車返回住處之供私人之使用情事，及岸巡總局若確因納莉颱風來襲而須召開防颱會議，衡諸公務慣例，應係於90年 9月14日之星期五，而非於假日召開，且柳淞獻於90年9 月15日已休假，自不可能於當日上午載送宋華等理由，指摘原判決之不當。

然宋華縱平素即有於假日私自駕駛系爭公務車返回住處之行為，及柳淞獻於案發當日係休假中，未曾載送宋華返回營區，要均與宋華於案發時自行駕駛系爭公務車是否屬因公使用乙節，不具關聯性，客觀上仍不足以影響原判決之論斷，而可認於原判決主旨有所影響。

原判決就此未予說明，固稍有瑕疵，惟仍難認有採證違背證據法則之違法。

檢察官上訴意旨就此指摘，非合法上訴第三審之理由。

又檢察官於原審中並未爭執岸巡總局應係於休假日之前一日召開防颱會議，而非於休假日召開，復未指明具體事證證明此事實，乃迨於法律審之本院始為此主張，自非適法。

㈣綜上，本件原判決就檢察官舉被告二人就第一次泡水實際修復款涉犯貪污罪嫌，及蔡漢雄就第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款，被訴行使公務員登載不實文書罪嫌之證據，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告二人有起訴書所載上開犯罪之心證。

因而就上開部分為蔡漢雄無罪，及宋華被訴貪污部分不另為無罪之諭知，於法洵無違誤。

上訴意旨所指各節，或係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，或為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

四、關於被告二人就第二次更換變速箱修復款，被訴貪污治罪條例利用職務詐取財物部分：按案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第8條（99年9月1日施行）定有明文。

此乃刑事訴訟法第344條第1項之特別規定，其目的在保護被告有接受迅速審判之權。

所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。

除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。

本件被告二人被訴貪污治罪條例等罪，係於94年1 月25日繫屬於第一審法院，經本院第三次發回，原審於103年5月14日判決，而檢察官於103年5月30日提起上訴，顯然自第一審繫屬日起已逾六年，此有更名前之台灣板橋地方法院及台灣高等法院收文戳章所加蓋收文日期可稽（見第一審卷一第1 頁及本院卷）。

第一審就第二次更換變速箱修復款部分，認不能證明被告二人有公訴意旨所指貪污犯行，然公訴意旨認此部分與第一審認定被告二人有罪部分，有修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，因而不另為無罪之諭知，至關於宋華此部分被訴行使公務員登載不實公文書部分，則漏未判決（見第一審判決第15、16頁）。

上訴審判決係維持第一審關於被告二人之科刑及不另為無罪之判決；

更一審係撤銷第一審關於被告二人部分之科刑判決，就蔡漢雄部分認不能證明其於第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款部分有公訴意旨所指貪污、行使公務員登載不實文書等犯行，改判諭知蔡漢雄無罪，另就宋華於第二次更換變速箱修復款部分，認不能證明宋華此部分有公訴意旨所指之貪污及行使公務員登載不實文書之犯行，並說明與宋華第一次泡水實際修復款有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見更一審判決第24至40頁）；

更二審係撤銷第一審關於被告二人之科刑判決，改判認被告二人就第一次泡水實際修復款、第二次更換變速箱修復款，均共同犯對主管（或非主管）事務圖利罪及行使公務員登載不實文書罪，依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，分別從一重論處連續主管（或非主管）事務圖利罪刑。

原判決（即更三審）則撤銷第一審關於被告二人之科刑判決，就蔡漢雄部分，改判均諭知無罪；

而宋華部分除就第一次泡水實際修復款，論處其共同連續行使公務員登載不實文書罪刑外，其餘被訴部分均說明與有罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知（見原判決第37、83頁）。

被告二人第二次更換變速箱修復款，被訴貪污治罪條例利用職務詐取財物部分，已符合上開案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決（或更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決），而不得上訴於第三審法院之規定。

檢察官猶對此部分提起上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 胡 文 傑
法官 楊 力 進
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
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