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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五四四號
上 訴 人 秦建宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年十一月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第二六八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人秦建宇有其事實欄所載，販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）予徐俊翔之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時法論上訴人以販賣第三級毒品罪，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月，並為相關之沒收從刑宣告，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；
對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決以證人徐俊翔於警詢之陳述距離案發時間較近為由，認其先前於警詢中之陳述較為可信，亦即以時間因素認其於警詢之陳述有證據能力，自非適法。
㈡、徐俊翔於檢察官第二次偵訊（即民國一○三年四月七日）及第一審審理時，已說明係與上訴人向他人合購愷他命，並未直接向上訴人購買愷他命，且上訴人與徐俊翔間之通訊監察譯文並未提及毒品交易之數量、價格，不足資為上訴人有販賣愷他命之補強證據。
原判決置徐俊翔於檢察官第二次偵訊及審判中之合法證言於不顧，僅憑徐俊翔於警詢及檢察官第一次偵訊（即一○三年一月十五日）時之陳述及通訊監察譯文，認定上訴人有販賣愷他命予徐俊翔之犯行，自有違誤。
㈢、由通訊監察譯文內容及證人鄭成有之證言，可知上訴人係向綽號「年青人」之人購得愷他命後，立即轉交予徐俊翔，則上訴人所辯係與徐俊翔共同向他人購買愷他命乙節，自有可能，原審竟不予採信，亦有未洽等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。
徐俊翔於警詢時之陳述，與審判中不符部分，符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，原判決已詳為說明（見原判決理由一、㈠），並非僅以徐俊翔於警詢時陳述之時間距離案發時間較近為唯一之理由。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘原判決認定徐俊翔於警詢之陳述有證據能力不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。
原判決認定徐俊翔以行動電話向上訴人洽購愷他命後，上訴人即基於販賣愷他命營利之犯意，先向某真實姓名、年籍不詳之人販入三公克之愷他命後，再以新台幣一千元之價格，販賣予徐俊翔等情，係依憑徐俊翔於警詢及第一次偵查中之指證、證人陳政豪、鄭成有之證言、上訴人與徐俊翔間之通訊監察譯文，及上訴人陳稱其與徐俊翔聯繫後，曾向「雲佳成」購買愷他命，並交付予徐俊翔等不利於己之陳述等證據資料，為綜合之判斷，已詳述其論據。
對於上訴人於原審辯稱其係代徐俊翔向他人購買愷他命云云，惟與上述證據資料不符而不足採。
另徐俊翔於檢察官第二次偵訊及第一審法院審理時雖均翻異前供，改證稱：伊係與上訴人一同向他人購買愷他命云云，惟與其前供內容不符，且其於檢察官第二次偵訊及第一審法院審理時所為陳述，其中關於如何與上訴人共同向他人購買愷他命之情節，相互亦有矛盾，無非為迴護上訴人之詞，亦不足採等情，均詳予指駁及說明（見原判決理由二之㈢、㈣、㈤）。
核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。
上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅以前揭泛詞指摘原判決採證不當，主張其係與徐俊翔共同向他人購買愷他命，並未販賣愷他命予徐俊翔云云，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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