最高法院刑事-TPSM,104,台上,2545,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五四五號
上 訴 人 蔡俊士
陳正達
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十月二十二日第二審更審判決（一○三年度重矚上更㈢字第二、三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人蔡俊士、陳正達有如其事實欄所記載之對於主管事務圖利及明知為有罪之人，而無故不使其受追訴等犯罪事實，因而撤銷第一審所為對蔡俊士科刑及諭知陳正達無罪之判決，比較新舊法律之規定後，適用裁判時法，依想像競合犯關係，從一重論陳正達、蔡俊士以共同犯對於主管事務圖利罪（想像競合犯刑法第一百二十五條第一項第三款後段之濫權追訴處罰罪），並均依刑事妥速審判法第七條之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑六年，褫奪公權五年。

又論蔡俊士以犯行使公務員登載不實文書共三罪（均想像競合犯公務員假借職務上機會偽造署押罪），每罪各量處有期徒刑一年，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，各減為有期徒刑六月，並均諭知相關沒收之從刑，復就蔡俊士所犯上開行使公務員登載不實文書三罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，另敘明不能證明陳正達、蔡俊士有其餘公訴意旨所指犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有修正前刑法連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，而均不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。

倘若已有記載，而事實認定與理由說明不相一致，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決即有理由矛盾之當然違背法令。

本件原判決事實欄係記載：蔡俊士嗣於民國九十一年八月初某日，持上開化名「阿國」之檢舉筆錄（調查筆錄）、真實姓名及化名對照表，報請不知情之陳正達檢察官指揮偵辦，而行使該登載不實之檢舉筆錄（調查筆錄）、真實姓名及化名對照表，足生損害於黃帝裕及司法調查之正確性。

陳正達遂於九十一年八月七日據「阿國」之檢舉筆錄送分該署九十一年度他字第三七八八號案件；

並於九十一年九月十六日發函海關以「綽號『阿齊』涉嫌走私槍械案件，上開（CLHU0000000及FSGU0000000）貨櫃擬於九十一年九月十七日由萬海船運公司（船名162-V-83）抵高雄港貨櫃中心，據情資顯示，前開貨櫃僅係試探性質，請配合免驗或簡易放行，以利日後偵查作為」等語，要求免驗或簡易驗放由「海國貿易行」之趙崇傑以進口冥紙（JOSS PAPER，實際夾藏運輸大陸農產品香菇；

委託榮駿報關行報關）之櫃號CLHU 0000000及FSGU0000000 二只貨櫃（下稱系爭或上開二只貨櫃）。

惟上開二只貨櫃運抵碼頭後，經海關人員以C3之查驗方式開箱查驗，發現貨櫃內夾藏大陸農產品香菇；

但因海關人員為配合陳正達上開來函（辦案），並未再進一步清點查驗，即以查驗無訛，而於九十一年九月十九日十六時許放行上開二只貨櫃，並由海關督察室之謝天富於當日下午系爭二只貨櫃出關前，告知蔡俊士有關上開二只貨櫃放行及貨櫃內查獲夾藏香菇之事。

蔡俊士知悉趙崇傑利用陳正達發函予海關放行之方式，私運管制物品大陸香菇完稅價格顯逾新台幣（下同）十萬元或重量超過一千公斤之走私犯行，竟基於圖他人不法利益之犯意聯絡，於載運該香菇之貨櫃車駛出海關後，未予積極跟監、查緝，致無法於當日查扣該等走私物品；

旋於該日後一週內某時，蔡俊士前往陳正達之檢察官辦公室，告知陳正達上開情事。

陳正達明知其有偵查追訴犯罪之職權、蔡俊士明知其有調查犯罪之職權，而彼二人既已知悉上開二只貨櫃內有夾藏大陸農產品香菇之走私罪嫌，本應積極調查、偵辦，追訴趙崇傑之走私犯罪，詎其等商討後，竟因趙崇傑為渠等提供槍枝走私案件之線民，即共同基於圖他人不法利益及明知為有罪之人，而無故不使其受追訴之犯意聯絡，決意不予調查、偵辦及追訴趙崇傑上開二只貨櫃之走私犯罪，直接致使趙崇傑因而獲得該香菇免於被查緝之不法利益約一百萬元得逞等情（見原判決第三頁第十二行至第四頁倒數第十行），似認定蔡俊士係於九十一年九月十九日下午十六時，系爭二只貨櫃放行前之當日下午，經由高雄關稅局（下稱海關）督察室謝天富之告知，始知悉系爭二只貨櫃中夾藏有私運管制物品大陸香菇，而陳正達更遲於系爭貨櫃出關後一週內某時，經蔡俊士之轉告，始知悉上情；

且原判決並以其等均係「事後」（即趙崇傑走私香菇犯行完成後）知悉為由，而認不能證明其等有包庇趙崇傑走私之犯意，因而就上訴人等被訴包庇走私罪部分不另為無罪之諭知（見原判決第一○五頁倒數第八行至第一○六頁第六行）。

如果無訛，依原判決上開認定之事實，陳正達與蔡俊士就系爭二只貨櫃夾藏走私香菇乙事，知悉之時點並不相同，嗣經雙方商議，始就本件圖利及不予追訴線民趙崇傑部分形成共同犯意聯絡（見原判決第四頁第十三行）。

然載運該香菇之貨櫃車駛出海關之當日，上訴人等既尚未商議共同圖利趙崇傑，則蔡俊士未予積極跟監、查緝，致無法查扣該等走私物品，如何得謂係基於圖利他人之共同犯意聯絡而為之？原判決就上訴人等共同圖利犯意聯絡之形成時點，其認定前後相互矛盾，已有未合。

另原判決既以陳正達、蔡俊士均為偵查犯罪之公務員，於發現犯罪行為時，應分別依刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十條第一項第三款、第二項之規定，積極偵辦追訴，以避免犯罪情事發生，而認上訴人等實行本件圖利犯行所違背之法律，係刑事訴訟法上開規定。

然其理由中除援引財政部高雄關稅局九十七年六月九日高普興字第○九七一○一○○○九號函、同年月二十六日高普興字第○○○○○○○○○○號函之內容，認一般進口貨物夾藏香菇案件，因其屬海關進口稅則第七章所列物品，若完稅價格超過十萬元或重量超過一千公斤者，依行政院九十年十二月二十七日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第五款之規定，應論以違反懲治走私條例之罪；

若所夾藏香菇未超過上揭數額者，則依海關緝私條例第三十七條規定科以行政罰（見原判決第三十頁末行至第三一頁第八行），顯係以走私管制物品之價格及重量，區分究屬違反懲治走私條例之刑事不法，抑或違反海關緝私條例之行政不法。

而原判決理由復採證人即當時任海關督察室稽核之謝天富於第一審審理中之證述：「查驗人員開箱查驗後發現裡面有大陸香菇」、「（問：當時有幾個人看到？）我沒有在現場，要問驗貨的人，我只是有狀況，跟蔡俊士聯繫」、「（問：查驗的人員有說香菇數量多少？）只是說有看到，沒有說數量多少」等語，作為上訴人等犯罪之證據（見原判決第四一頁第七至十四行）。

如果無訛，上述貨櫃查驗人員既未告知謝天富系爭二只貨櫃中夾藏之走私香菇數量若干，則謝天富究竟如何轉知蔡俊士？而蔡俊士又如何依謝天富之告知，得以判斷該筆走私香菇之數量，已超過違反懲治走私條例規定之上限（即完稅價格十萬元或重量一千公斤）而有犯罪嫌疑，進而即應開始調查？俱非無疑，原審未就此項疑點詳加調查釐清，尚嫌未洽。

再原判決事實既記載「趙崇傑為渠等（按：即陳正達及蔡俊士）提供槍枝走私案件之線民」，而認上訴人等係基於此項緣由而圖利趙崇傑，然其理由中竟排除蔡俊士所為趙崇傑提供相關情資部分之證述（詳如後述），則如何認定趙崇傑為渠等查緝槍枝走私之線民？是原判決上述瑕疵，難謂無理由矛盾及理由欠備之違誤。

（二）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固不以積極行為而犯之者為限，苟公務員對於主管或監督之事務，明知依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，在法律上有積極作為之義務，卻為直接或間接圖自己或其他私人不法利益，而違背上開法定義務，以消極不作為方法達到使圖利之對象獲得利益，亦足當之。

然該罪係屬結果犯，仍須以公務員之消極不作為與所圖自己或其他私人之不法利益間，具有相當因果關係為必要。

而所謂相當因果關係，乃指依照經驗法則、論理法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，此行為與結果間乃認具有相當因果關係。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為未必皆發生此結果者，其二者間尚難認為存有相當因果關係。

若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當因果關係，自不能以行為人一有消極違背法令之不作為，即科以上開圖利罪責。

原判決事實既記載「陳正達明知其有偵查追訴犯罪之職權、蔡俊士明知其有調查犯罪之職權，既已知悉上開二只貨櫃內有夾藏大陸農產品香菇之走私罪嫌，本應積極調查、偵辦，追訴趙崇傑之走私犯罪，詎其等商討後，竟因趙崇傑為渠等提供槍枝走私案件之線民，即共同基於圖利他人不法利益，及明知為有罪之人，而無故不使其受追訴之犯意聯絡，決意不予調查、偵辦、追訴趙崇傑上開二只貨櫃之走私犯罪，直接致使趙崇傑因而獲得該香菇免於被查緝之不法利益約一百萬元得逞」（見原判決第四頁第十至十八行），似認上訴人等未積極調查、偵辦、追訴走私犯行之消極不作為，與趙崇傑獲得不法利益間具有相當因果關係，然其理由卻以「陳正達與蔡俊士共同決定發函放行上開夾藏有香菇之貨櫃時，更突顯踐履該法定義務之重要性，而無從託辭推諉卸責」、「上開貨櫃若無前揭查驗後放行之函文，則海關人員早已循據作業法規，查扣偵辦趙崇傑涉犯懲治走私條例之罪嫌，焉有造成如本案可脫免查獲、追訴處罰之可能」（見原判決第五六頁第五至六行，倒數第七至四行），似認陳正達、蔡俊士共同決定發函海關放行系爭二只貨櫃，係趙崇傑得以獲致（走私香菇免遭查緝）本件不法利益之原因，亦即認雄檢楠果九一他三七八八字第六二五三二號函（下稱本案函文），與趙崇傑不法獲利之間具有因果關係；

然依原判決之認定，陳正達發函海關當時上訴人等尚未形成共同犯意聯絡，已如前述，則陳正達與蔡俊士究竟係以前揭發函海關之積極作為圖利趙崇傑，抑係以對趙崇傑上開走私香菇之犯行消極不予偵辦之不作為而圖利趙崇傑？猶有詳加調查釐清之必要，原審對此未詳加究明，遽行判決，亦有未洽。

至本院前次發回意旨所稱「該二只貨櫃出關前，謝天富已告知櫃內查有走私香菇將放行，彼時趙崇傑尚未領得貨櫃，蔡俊士與陳正達若為查緝槍枝而發函海關，原審自應交代其等後續如何查緝『以利日後偵查作為』，否則，能否謂亦無違反刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條第二項之規定？又何以認定與使趙崇傑以『海國貿易行』貨櫃夾藏走私香菇圖得不法利益間應無相當因果關係？」，惟此係指陳正達與蔡俊士若於系爭貨櫃出關前，均已知悉其中夾藏走私香菇，始得輕易查獲本件走私犯行，而足認渠等不作為與趙崇傑獲得不法利益間具有因果關係，與本次原判決係認定上訴人等於系爭貨櫃出關後始形成犯意聯絡之情形有別，附此敘明。

（三）、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文。

上訴人等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。

原判決就本件關於公務員、共同正犯及罰金刑部分，比較新舊法後，認應以「行為後」之法律較有利於上訴人等（見原判決第五八至六一頁），而適用裁判時刑法，然就蔡俊士所犯行使登載不實公文書三罪部分，卻未敘明理由，逕依「修正前」刑法第五十一條第五款之規定，予以分論併罰（見原判決第六三頁第三至五行），亦有未洽。

（四）、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

本件依原判決認定之事實，蔡俊士行使如原判決附表（下稱附表）一編號一所示登載不實化名筆錄，報請陳正達以本案函文，請求海關對系爭二只貨櫃以簡易查驗之方式放行，然觀諸該化名筆錄記載之內容，化名「阿國」者提供之情資係「九十一年八月二十日前後」，以及「『阿齊』會利用進口貨櫃將大量各式槍枝透過高雄港輸入台灣」（見警三卷第一八七至一八八頁），不僅未提及所利用之進口貨櫃櫃號，甚至所指之日期亦與本案貨櫃抵達高雄港之九十一年九月十七日有間，則陳正達與蔡俊士如何僅憑上開化名筆錄，於本案函文中明確記載九十一年九月十七日抵高雄港貨櫃中心之CLHU0000000及FSGU0000000兩只貨櫃，僅係試探性質，以請求海關配合免驗或簡易放行？另依原判決所引趙崇傑於偵查中之歷次證述以觀，其於九十二年十一月二十七日證稱：蔡俊士要我當他的檢舉人，就他偵辦的槍械案件提供線索、參與辦案，我認為他在討人情，就跟他說九十年間我經蔡俊士幫忙進口農產品賺得三百萬至四百萬元可以拿出來給他辦案等語；

另於九十四年八月九日證稱：「蔡俊士說菲律賓有走私一百支槍的案件，事後我發現無一百支槍，且我知道這是廖檢察官的案件，但蔡俊士一直向我示好，希望我把槍械績效作出來，我不想介入，後來才去大陸躲蔡俊士」等語；

又於九十二年十二月十九日證稱：「我以海國貿易行名義於九十一年九月四日進口櫃號 EMCU0000000號貨櫃、於九十一年九月十七日進口櫃號CLHU0000000、FSGU0000000號貨櫃，係由『榮駿報關行』報關，三只貨櫃內均有夾藏大陸香菇入境，因為海調站（指法務部調查局航業海員調查處高雄站）之蔡俊士於九十一年四、五月告訴我如有違禁品要報關進口找他，一個月後，我又到蔡俊士家，蔡俊士要我幫忙打聽有人在菲律賓走私槍械入台之事，我向蔡俊士表示最近大陸香菇要從第三地輾轉回台，沒空去菲律賓，蔡俊士說直接從大陸轉香港回台灣即可，到時海關部分他幫我注意，後來九十一年九月四、十七日進口上開三只貨櫃有事先讓蔡俊士知道，四日先進口的貨櫃成功報關，十七日的貨櫃在海關驗貨時榮駿報關行派周先生陪驗，開櫃時向海關人員表示有聞到香菇味，蔡俊士打電話告知我此事，並表示會請人處理，我即打電話問報關行之王明昭，之後蔡俊士又打電話給我說已經處理好，九十一年九月十八日蔡俊士要我去他家，當時蔡俊士說上開三只貨櫃的事情他幫我處理好，我也要前往蘇比克灣，因為績效壓力大」等語（見原判決第一○八頁倒數第六行至第一○九頁倒數第九行）。

參酌蔡俊士於第一審供稱，高雄地檢署九十一年九月十六日去函財政部高雄關稅局（即本案函文），其說明欄一所指「根據情資顯示，前開貨櫃僅試探性質」，該情資係「趙崇傑」提供的云云，且亦證稱「曾於九十一年八月，安排檢舉人趙崇傑與陳正達會面」等語，如果可採，蔡俊士似係依憑趙崇傑提供之情資，而與陳正達共同發函，請求海關配合以簡易查驗之方式放行特定貨櫃。

原判決既認定趙崇傑友人莊丁福前曾以海國貿易行名義走私香菇遭查獲，則嗣後海關人員對於有違規紀錄之海國貿易行進口貨櫃自會特別留意，而認蔡俊士所為該貨櫃係測試通路之辯解為飾卸之詞，無足採取（見原判決第三六頁）。

果爾，是否因趙崇傑任負責人之海國貿易行前有不良通關紀錄，為避免海國貿易行嗣後之進口貨櫃遭海關特別注意，亟需利用檢調機關與海關合作模式之偵查漏洞，俾利掩護其走私犯行？而蔡俊士因查緝走私槍械之績效壓力，必須仰賴趙崇傑提供相關情資，並曾安排趙崇傑與陳正達會面，蔡俊士、陳正達究係遭趙崇傑之欺罔利用，誤認趙崇傑所陳報之特定貨櫃，均係許迺欣集團為達走私槍械之目的，事先以進口合法貨物之方式先行試探通路（亦即原判決所稱之「洗牌」），使趙崇傑得以藉此機會走私本件逾公告數量之管制物品？或係出於只要趙崇傑能夠提供辦案情資，即使研判有遭其利用該偵查漏洞之可能，而仍容任趙崇傑從中走私牟利？準此以觀，能否謂本件陳正達與蔡俊士係遲於系爭二只貨櫃出海關後，始形成圖利趙崇傑之共同犯意聯絡？此項疑點攸關其二人被訴各犯行間成罪與否及有無修正前刑法牽連犯等規定之適用。

而趙崇傑對於蔡俊士如何要求其協助檢舉走私槍枝之重要情節，與蔡俊士於第一審所述各情勾稽以觀，似無重大歧異，則原審就趙崇傑偵查中所為前揭不利於蔡俊士之證述，悉數摒棄不採，是否無悖於經驗及論理法則？猶有深入詳加審酌研求之餘地。

乃原審就上揭疑義均未詳加調查釐清，遽行判決，其證據調查職責猶嫌未盡，自有可議。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，本件原判決違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決理由欄玖所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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