最高法院刑事-TPSM,104,台上,2547,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五四七號
上 訴 人 陳榮鴻
選任辯護人 蘇清水律師
蔡宜均律師
黃郁蘋律師
上 訴 人 林夢龍
選任辯護人 鄭植元律師
黃信豪律師
楊家瑋律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月二十八日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第二四六八、一一二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人陳榮鴻、林夢龍（下稱上訴人等）有其事實欄所載之共同侵占公用器材犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍論陳榮鴻以共同侵占公用器材罪，處有期徒刑六年，褫奪公權四年，扣案之共同所得財物新台幣（下同）一千五百元沒收，未扣案之共同所得財物二萬三千五百元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應與林夢龍、鄭富全連帶追繳或以渠等之財產連帶抵償之；

另論林夢龍與公務員共同犯侵占公用器材罪，處有期徒刑五年六月，褫奪公權二年，扣案之共同所得財物一千五百元沒收，未扣案之共同所得財物二萬三千五百元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應與陳榮鴻、鄭富全連帶追繳或以渠等之財產連帶抵償之，固非無見。

惟查：㈠、「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」

「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」

貪污治罪條例第十條第一項、第三項，定有明文。

此所謂「所得財物」，係指因犯罪直接取得者而言。

變賣、典當或質押犯罪所得之對價，並非犯罪直接取得之物（司法院院字第二一四○號解釋意旨參照）。

又侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要。

本件依原判決認定之事實，上訴人等與鄭富全（已經判處免刑確定）共同意圖為自己不法所有，將陳榮鴻擔任改制前台南縣下營鄉新興村村長職務上保管之公用器材「船外機」，變異持有之意思為所有，並以借來之自用小貨車欲載往「麻豆當鋪」予以典當之際，渠等侵占公用器材犯行即已成立。

而渠等因侵占犯行直接取得之物，為「船外機」。

至於渠等嗣後典當「船外機」所得之二萬五千元，係典當犯罪所得之對價，依上說明，並非貪污治罪條例第十條第一項所規定犯該條例第四條至第六條之罪所得財物，自不得依上開規定宣告追繳、沒收。

又依原判決理由說明：「…㈣證人柯金柱證稱：99年3月9日，林夢龍持吳來成身分證來典當船外機，典當2萬5千元，100年1月15日由新興里里長陳榮鴻以3 萬元贖回；

警察先查到鄭富全、林夢龍，來當鋪詢問後，陳榮鴻才來找伊，表明想贖回等語。」

（見原判決第十頁倒數第九至六行），倘若無訛，則上訴人等與鄭富全所侵占之「船外機」既經陳榮鴻以三萬元贖回，倘若陳榮鴻已將該船外機送還被害人台南縣下營鄉新興村辦公處，而回復原狀，似無「所得財物」應予追繳；

及全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之問題。

原判決誤以上訴人等及鄭富全典當該「船外機」所取得之二萬五千元，為彼等侵占公用器材所得財物，復未查明「船外機」是否贖回返還，逕就上開典當「船外機」之對價二萬五千元，依其扣案與否，分別為沒收、追繳沒收及以上訴人等之財產連帶抵償之諭知，難謂無調查未盡及適用法則不當之違法。

㈡、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。

依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑；

而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。

原判決認定上訴人等侵占公用器材「船外機」，則渠等犯罪「所得財物」是否在五萬元以下，自應以該被侵占之「船外機」本身之價值為準，而非以上訴人等典當該「船外機」所得之對價為準，原審未查明該「船外機」之價值若干；

復未審酌及說明上訴人等共同侵占上述公用器材「船外機」之所為，如何得以認為「情節輕微」之理由，即逕以上訴人等典當該「船外機」所得對價為二萬五千元，認其等犯罪所得在五萬元以下，而依上開規定減輕其刑，亦有判決理由不備之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，且攸關上訴人等之利益，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
Ｅ