最高法院刑事-TPSM,104,台上,2554,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五五四號
上 訴 人 陳嘉安
選任辯護人 林文凱律師
上 訴 人 蔡明翰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二八九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第一○八八八、一一四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳嘉安上訴意旨略稱：㈠、陳嘉安於遭警查獲後，即積極提供其毒品來源李清文之姓名、電話號碼等資料予承辦本案之新北市政府警察局汐止分局偵查小隊長陳德倫，並主動要求陪同員警前往李清文之窩藏地點查緝，但因承辦本案之員警態度消極，不願前往查緝，致不能查獲，然依台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第二八五二號李清文違反毒品危害防制條例案件卷宗（下稱李清文毒品案卷）所附資料，李清文係於民國一○三年十一月十九日至同年十二月十日間，經警方監聽到其販賣毒品之通聯紀錄而遭查獲，倘陳嘉安提供前揭李清文相關資料時，承辦員警能依該資料積極查緝，有高度可能可提前查獲李清文販毒之犯罪事實，是該承辦員警之職務怠惰，自不應由陳嘉安承擔該不利之後果。

另由李清文毒品案卷所附之通聯紀錄顯示，李清文應有販賣毒品之事實，雖該案檢察官終未起訴李清文涉犯販賣毒品罪嫌，但此或係檢察官為偵辦他案需要，或為其職務之怠惰，實不得而知，然此亦非屬陳嘉安應負之責任，故陳嘉安應有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，原判決卻為相反之認定，顯難認為適法。

㈡、依上所述，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免陳嘉安之刑，此對陳嘉安極不公平，且已達到客觀上足以引起一般同情，請適用刑法第五十九條規定，改判量處陳嘉安較輕之刑，以利自新云云。

上訴人蔡明翰上訴意旨則略稱：蔡明翰自幼由祖母扶養長大，且僅國中肆業，法律知識不足，父親又罹患重症，需長期接受化學治療，生活、醫療所需費用甚鉅，其薪資復甚微薄，不足以支付前開生活、醫療之花費，故在陳嘉安誘之以利下，致犯此大錯，其情應可憫恕，蔡明翰犯後並已於偵、審中自白認罪，深知悔悟，原判決未考量蔡明翰之犯罪動機及目的，所量處之刑，實嫌過重，請依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳嘉安確有其事實欄一之㈠、一之㈡、一之㈢所載之犯行；

蔡明翰確有其事實欄一之㈠、一之㈣所載之犯行。

因而撤銷第一審關於蔡明翰定應執行刑（有期徒刑七年六月）部分之判決，改判定蔡明翰應執行有期徒刑六年六月；

另維持第一審關於論處陳嘉安販賣第二級毒品共四罪刑（如其附表〈下稱附表〉二編號1至4所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年十月）、共同販賣第二級毒品共五罪刑（如附表二編號5至9所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年十月）及明知為禁藥而轉讓罪刑（如附表二編號10所示，累犯，量處有期徒刑八月），暨論處蔡明翰共同販賣第二級毒品共五罪刑（如附表三編號1至5所示，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年七月）及明知為禁藥而轉讓共二罪刑（如附表三編號6、7所示）部分之判決，駁回陳嘉安、蔡明翰（下稱上訴人等）此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於陳嘉安雖主張其於警詢時曾供出毒品來源為李清文，然經調取、核閱李清文毒品案卷，檢察官在該案僅追訴李清文涉嫌施用毒品犯行，並無查獲李清文販賣毒品之事實，另又查無陳嘉安供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯之情形，陳嘉安對此復不爭執，僅請求作為量刑之參考，陳嘉安此部分所為如何之無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，亦已詳加說明。

上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳嘉安上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞據以指摘原判決為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，且重為事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

且查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；

藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，其法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。

原審以第一審判決於審酌蔡明翰無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓及販賣第二級毒品、禁藥甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟其犯後已坦承犯行，態度非惡，且轉讓、販賣毒品、禁藥之數量或所得尚屬非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手法、智識程度、行為主導性較低等一切情狀，就蔡明翰所犯共同販賣第二級毒品五罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，與所犯明知為禁藥而轉讓二罪，分別量處如前述之有期徒刑，為無不合，因予維持，顯係已以蔡明翰之行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，且此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指為違法。

蔡明翰上訴意旨關於此部分，係對原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

又本件既應從程序上駁回，上訴人等上訴意旨另請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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