最高法院刑事-TPSM,104,台上,2563,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五六三號
上 訴 人 楊欽淮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年四月十四日第二審更審判決（一０三年度重上更

㈣緝字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二、二四一一九、二四三五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人楊欽淮共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，經比較新舊法，改判依修正前刑法連續犯關係及肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之規定，論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑（處有期徒刑），已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決所載時間，證人即向上訴人購買毒品海洛因之同案被告楊孟慶以電話聯絡證人華致偉後，上訴人與華致偉赴約時為警查獲，當時被查扣到海洛因八包及在其駕駛之車內扣得其所有之海洛因二包、電子秤一台、分裝袋十一個等情），楊孟慶於警詢或偵查時、證人即同案被告洪佳如於偵查時、華致偉於警詢時之證述，證人即參與偵辦之警員陳豐盛、吳宜衡、廖大雄之證詞，扣案之上開物品等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之共同連續販賣毒品之犯行，而楊孟慶、洪佳如嗣後於第一審法院或原審上訴審更異前詞，如何係迴護上訴人之詞，不可採信；

另楊孟慶於原審上訴審所證：當時是為了交保才供述向上訴人購買毒品云云，如何並非實情，亦不足採，亦已本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。

（二）洪佳如於第一審審理時雖曾證謂：聽楊孟慶說向楊欽淮買過海洛因十次，才跟著說云云。

惟其於同日審理時已證以：伊看過楊孟慶向上訴人買過海洛因三次等情，自指其親自見聞上情三次，其餘次數始屬聽聞自楊孟慶，原審因就洪佳如見聞之部分，認定楊孟慶確向上訴人買過海洛因三次之事實，並無上訴意旨所指以洪佳如之傳聞證據，資為不利上訴人認定之違誤。

（三）有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決已說明洪佳如後於第一審法院審理時所證上訴人並未販賣海洛因予楊孟慶云云，與常情不符，不可採信之理由；

且稽諸卷內資料，洪佳如已於民國九十一年八月十三日第一審訊問時到庭，並由在庭之上訴人及公設辯護人詰問其關於上訴人有無販賣毒品予楊孟慶之情事，有第一審訊問筆錄可稽（見第一審卷㈢第一００至一二三頁），自已賦予上訴人詰問洪佳如之機會。

況原審上訴審兩度傳喚洪佳如未到庭後，已依法囑託拘提，並經查明洪佳如業於九十三年五月十八日死亡，有台灣彰化地方法院檢察署函及法務部戶役政連結作業系統資料在卷可憑（見原審上訴卷㈠第三０九、三一四頁），雖原判決並未敘明洪佳如未能再予傳喚之理由，僅係理由之記載較簡略，並無上訴意旨所指之證據調查未盡及不當剝奪上訴人詰問權之違法情事。

（四）量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

原判決依刑事妥速審判法第七條之規定減輕上訴人之刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條所列一切情狀，並說明經審認上訴人所為致生之危害性、犯罪動機、智識程度等一切情狀，而為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無與罪責不相當或理由不備之違法情事。

（五）原判決理由已詳述刑事訴訟法第一００條之一、第一００條之二關於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音之規定，係於八十七年一月二十一日始經修正公布，依卷附台北市政府警察局信義分局之函復雖稱：本案偵辦過程警詢筆錄無製作錄音及留存錄音帶等情。

然本件台北市政府警察局員警於八十六年間詢問共同被告楊孟慶、華致偉等人時，既尚無上開應錄音、錄影之規定，自不能以員警當時詢問共同被告時並未錄音、錄影，遽指其程序之踐行違法，而否認共同被告等人於警詢時供述任意性之理由；

況原判決並非僅以楊孟慶等人於警詢時之證述，資為不利上訴人之唯一證據，而係併參酌卷內訴訟資料而為認定。

上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

（六）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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