最高法院刑事-TPSM,104,台上,2564,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五六四號
上 訴 人 鄭智文
選任辯護人 李傳侯律師
張家訓律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十一日第二審更審判決（一０三年度重上更㈡字第四四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六二八、二０六二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭智文部分之科刑判決，改判論處上訴人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又犯罪之謀議，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與犯罪之謀議及為如何犯罪範圍之謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之人，不論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而為，既均成立實行共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，於判決內無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。

原判決依憑證人即同案被告林修平、黃泰榮（均經判處罪刑確定）相關認罪之證詞，輔以卷附相關通訊監察譯文、宅急便寄貨收據及扣案改造手槍與包裝紙箱等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，而為上訴人有罪之認定，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並說明上訴人與同案被告黃泰榮基於製造可發射子彈、具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，由具相同犯意聯絡之同案被告林修平及綽號「小輝」之成年男子，以宅急便快遞或親送方式，將上訴人提供之槍枝零件交予黃泰榮負責改造可發射子彈具殺傷力之手槍，於完成後並交由林修平取回，其等間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情，其審酌之依憑及判斷之理由，就同案被告林修平、黃泰榮關於交付槍枝零件經過之供證雖略有差異，惟一致指稱上訴人為主使者之陳述本旨並無不合，細節上未盡相符之供述不足採為上訴人有利之認定，於理由內併為論述、指駁，俱有卷存資料可資復按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，縱非上訴人親自改造槍枝，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，又上訴人既已提供槍枝零件而參與犯罪行為之實行，為實行共同正犯，而非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪行為前如何與其他共同正犯謀議，及在何時、何處為如何謀議內容等非待證事項，自毋庸為認定及為證據之證明，論以前揭共同改造槍枝之罪，無適用法則不當之違誤。

至原判決所採憑同案被告林修平於第一審之證詞，確已供稱尚有除林修平以外之人先將槍枝零件送交黃泰榮等旨證詞（見第一審卷㈡第七三頁），縱林修平無法明確記憶其綽號，原判決引據該旨證詞為上訴人犯罪之部分論據，亦無所指證據上理由矛盾之違法。

上訴意旨猶執前情及否認犯罪之辯詞，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、有罪判決書應記載犯罪事實，如已足為論罪科刑及適用法律之依據，對於其他不影響判決本旨之犯罪細節部分，縱法院未予調查、說明，既無礙於論罪科刑及法律之適用，即不生違背法令之問題。

原判決依其確認之事實，已明確記載上訴人與黃泰榮基於製造可發射子彈、具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，經上訴人接續提供槍枝零件，同案被告黃泰榮負責改造具殺傷力手槍之既遂、未遂事實，適用修正前（民國九十四年一月二十六日）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項（後併同其他條文修正移列為現行同條例第八條第一項）規定，論以上訴人共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪，已敘明所憑之證據及理由，足為判決之基礎，不因黃泰榮利用如何之改造工具，致影響上訴人應負之罪責，原判決縱未詳予記載該部分之事實，勾稽前情，既無礙上訴人改造手槍罪構成要件之論斷，且於全案情節及判決本旨均無影響，不得任意指摘違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈢、犯罪之地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題。

原判決依憑同案被告林修平、黃泰榮之供證情節，勾稽卷附相關通訊監察譯文等證據資料，已說明經上訴人提供槍枝零件，推由黃泰榮負責改造槍枝之犯罪時間、地點及完成後交付林修平經過等情所憑之依據，縱林修平、黃泰榮供證之製槍地點未盡一致或事實欄未為完全之記載，然依前揭各情記載，既已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題，亦無所指理由矛盾之違法。

㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文，審判程序是否符合法律規定，自以審判筆錄作為準據。

稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意卷附同案被告黃泰榮於偵訊供述之證據能力，原判決併已敘明得為證據之理由，按之卷內資料，委無不合（見更㈡審卷第二七頁背面、第二八頁），又證人黃泰榮於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就上訴人有否提供零件供其改造槍枝之待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈠第一五五頁以下筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，原審於審判期日復再次傳喚黃泰榮就其於偵訊時指證同旨之事項進行調查詰問，並給予上訴人及其辯護人以辯論證據證明力之適當機會，顯已依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄載明可按（見更㈡審卷第七五頁以下筆錄），對上訴人防禦權之行使，無不利益可言，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，無所指與證據法則相違或未踐行證據調查訴訟程序之違法。

㈤、刑法第三十八條第一項第二款所稱「供犯罪所用之物」，係指直接用以實施犯罪之物，同條項第三款「因犯罪所得之物」，則指因犯罪結果取得之物而言，依同條第三項之規定，以屬於犯人者為限，得沒收之，且為法院得依職權酌定之事項。

原判決依憑卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定資料，認定所查扣附表編號八之槍枝，係仿BERETTA 廠半自動手槍改造之玩具手槍，並說明槍身組合土造金屬槍管、土造金屬擊錘及金屬滑套改造而成，僅因扳機功能損害，無法擊發適用子彈而不具殺傷力等情之理由，與卷存資料並無不合（見第二０六二九號偵查卷第七九、八三頁），因認該改造手槍非僅單純槍枝零件，以係上訴人因犯罪取得之物，且屬其所有，依刑法第三十八條第一項第三款規定，予以宣告沒收，於法並無不合，無所指適用法律未洽之違誤。

㈥、法院依檢察官起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，如認各該部分事實間係屬實質上一罪或裁判上一罪者，於經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，就無罪部分，經於判決理由予以說明論斷後，應敘明不另於判決主文為無罪之諭知。

原判決論處上訴人犯前揭共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，於理由內已併敘明公訴意旨雖認上訴人就九十一年八月間某日起改造槍枝部分，亦涉相同製造槍枝罪嫌（即原判決第十七頁㈤之⒈），惟尚無證據足證上訴人有此被訴事實，不能證明此部分犯罪，且依起訴意旨觀之，此部分若成立犯罪與上揭論罪部分，應具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知等語，就檢察官此部分起訴事實，已予論述說明不另為無罪諭知之理由，無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

㈦、刑事妥速審判法第七條第一款規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。

係以因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，作為適用之前提，並非案件自第一審繫屬日起逾八年而未能判決確定，即得當然減輕其刑。

而所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。

又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。

查本案自九十三年九月十日繫屬第一審法院後，其後於原審第一次更審時，因上訴人逃匿，乃於九十七年二月二十二日發布通緝，迄一０二年九月二十日始緝獲到案，已據原判決論載明白，與卷內資料悉無不合（見第一審卷㈠第一頁，更㈠審卷第九九、一００頁，更㈠審緝卷第三、十七、十八頁），原審因認本案訴訟程序之延滯歸因上訴人逃匿，無由依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，縱於理由內將發布通緝之法院記載為「原審（即第一審法院）」而有疏誤，亦僅文字誤植，無礙上情之認定。

上訴意旨就此爭執，非適法之上訴第三審理由。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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