最高法院刑事-TPSM,104,台上,2567,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五六七號
上 訴 人 張宏之
選任辯護人 賴鴻鳴律師
謝清福律師
朱從龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月二十一日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第八三三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人甲○○犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人強制猥褻二罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）本件檢察官於起訴書之犯罪事實一㈠、㈡記載上訴人涉犯強制罪之犯罪事實及罪名，檢察官雖於第一審提出論告書變更犯罪事實內容及起訴法條，然原判決將起訴書記載之「強制罪」犯罪事實置之不顧，卻對未經起訴之「強制猥褻」加以審判，有已受請求之事項未予判決及訴外裁判之違法，且未說明係事實之擴張或事實同一，亦未依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，均有違誤。

（二）原判決對於事實認定違反證據法則，且有理由不備之違誤：⑴Ａ女（真實姓名年籍詳卷）因收到他案有罪判決，而在辦公室內掉淚；

⑵Ａ女非涉世未深，若遭強制猥褻，豈會未即時調閱監視錄影帶，且案發地點之監視器又豈未拍到；

⑶原判決認上訴人有擁抱Ａ女、以手撫背、親吻臉部及靠近臉部吸氣等舉，個別評價均非猥褻行為，則何以整體評價構成猥褻行為？⑷原判決未明確記載犯罪時間，且認定時間錯誤，又Ａ女民國一０二年三月、四月之出勤紀錄表顯示工作地點，亦與原判決認定有違；

⑸○○醫療財團法人○○○○紀念醫院（下稱○○醫院）鑑定有無創傷壓力症候群，訴諸司法調查結果，顯係邏輯錯誤，又原判決以鑑定會談過程中Ａ女之反應，遽採為鑑定結果，亦有違誤；

⑹卷附照片Ａ女在一０三年三月及七月活動之際站在上訴人身邊，並無害怕或躲避之情，足證Ａ女所述不實。

（三）原判決所採證人許麗紅、吳舒婷、蕭漢元、黃義峰、陳慶福等人之證詞係轉述Ａ女之陳述，屬傳聞證據且與Ａ女之陳述具同一性，不足作為Ａ女指述之補強證據。

（四）本件究應適用強制猥褻抑或利用權勢或機會猥褻，原判決未予詳查，有調查未盡及理由不備之違誤。

（五）蕭漢元等人已出具「證人陳述書」，證明未見上訴人猥褻Ａ女，另有清水岩寺二十七位志工之「證人陳述書」，表示上訴人不可能欺負Ａ女，顯見原判決認定違誤云云。

三、惟查：（一）法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。

犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實之間，具有同一性者，為避免被告再訴之負擔與訴訟經濟之考量，在法院已踐行法定程序，俾被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條，而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院自得以其認定之犯罪事實依法變更起訴法條。

而基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，要無違法可指。

本件檢察官於起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡係記載「被告基於強制之犯意」，而為「雙手環抱Ａ女」、「將雙手放在Ａ女背後」、「撫摸Ａ女背部」、「將臉靠近Ａ女用力吸氣，親吻Ａ女臉部」等情，證據併所犯法條欄則記載，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，與原判決事實欄一、㈠、㈡所認定上訴人之強制猥褻事實，核屬同一事實。

又本件起訴後經公訴檢察官於一０三年五月二十三日陳報論告書，更正起訴法條為同法第二百二十四條之強制猥褻罪，第一審法院於同年五月二十八日將論告書送達予被告，嗣於一０三年八月十二日審判程序，審判長於人別訊問後，旋即依法告知上訴人更正後之法條以及罪名，並就上訴人所涉更正後之強制猥褻犯嫌為證據調查，及命檢察官、上訴人暨辯護人為事實及法律之辯論，及於第二審上訴後之原審審判程序，亦履踐相關程序，俱有論告書、送達證書以及第一審、原審審判筆錄可佐（見第一審卷第九七至一００頁、第一六三至一七七頁、原審卷第七二至八二頁），上訴人之防禦權已獲充分保障，則事實審法院依檢察官更正後之罪名及法條為判決，洵無違法可指。

（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

本件原判決依憑證人即被害人Ａ女於偵查中及第一審指證全部犯罪事實之證言、證人許麗紅於偵查及原審供證Ａ女於一００年六月間曾反應想更換工作，但恐遭誤會無理要求因而告知遭上訴人性騷擾之證詞、證人吳舒婷、蕭漢元、陳慶福於偵查及原審陳述Ａ女於一００年八月、九月曾哭泣表示遭上訴人性騷擾，因而請求改換工作，或請求協助，並要求其等保密之證言，卷附○○醫院診斷上訴人疑似適應障礙合併焦慮和憂鬱症狀之診斷證明書及該院經第一審法院囑託對上訴人精神狀況鑑定結果「個案（上訴人）明顯焦慮及情緒起伏大，於心理測驗呈現焦慮，憂鬱，負面想法等反應」之精神鑑定報告書等相關證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，且就上訴人否認犯行所為辯解，如何不足採為其有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁。

因而認定上訴人確有本件強制猥褻二次之犯行。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

（三）證人係就待證事實陳述其親身經歷之實際經驗之證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。

於本件情形，證人即○○○就業中心之許麗紅、吳舒婷、證人即Ａ女服務之「○○中心」所屬協會（○○中心及協會名稱均詳卷）之理事長蕭漢元、常務理事陳慶福於聽聞Ａ女指述，上訴人有無對Ａ女為強制猥褻犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞供述，惟其等證稱Ａ女於事發後向辦理Ａ女依多元就業方案就業之許麗紅、吳舒婷要求更換工作、向Ａ女服務之「○○中心」所屬協會之理事長蕭漢元、常務理事陳慶福請求協助之事實，以及情緒激動哭泣之情，均係其等直接觀察以及實際經驗之事實，並非轉述Ａ女之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，原判決採為補強證據，作為Ａ女對上訴人所為前揭指述真實性之佐證，不能任意指摘為違法。

（四）刑法第二百二十八條第二項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。

倘根本違反被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第二百二十四條之強制猥褻罪。

原判決雖認上訴人為本件「○○中心」之館長，Ａ女經政府○○就業方案分配在該中心擔任解說員，但依原判決之認定，上訴人係違反Ａ女之意願，且係以強行正面雙手環抱之強暴方式而對Ａ女為撫摸、親吻之猥褻行為，則原判決論以刑法第二百二十四條之強制猥褻罪刑，洵無違法可指。

（五）第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎，故於第三審上訴中不得主張新事實或提出新證據。

上訴人於法律審之本院，始提出蕭漢元等人於一０四年五月一日、同年月二日出具之「證人陳述書」主張可為新證據，自非適法。

（六）以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、上訴人另犯強制罪及意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪部分，原審係分別依刑法第三百零四條、性騷擾防治法第二十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第一七五頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
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