最高法院刑事-TPSM,104,台上,2568,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李家林
上 訴 人 林朝暉
（被 告）
王中凡
上 列一 人
選任辯護人 林哲倫律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第三一七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、檢察官、林朝暉、李家林及王中凡附表三編號2 部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人即被告李家林、上訴人林朝暉、王中凡分別有原判決事實欄二及附表一、二暨附表三編號 2所載之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之判決，部分經變更起訴法條，改判論處林朝暉犯販賣第一級毒品五罪、販賣第二級毒品十八罪、共同販賣第二級毒品二罪；

李家林販賣第二級毒品十一罪、共同販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、幫助施用第一級毒品、轉讓禁藥二罪、共同轉讓禁藥；

王中凡販賣第二級毒品罪刑（三人均累犯，處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對李家林、王中凡否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、林朝暉、李家林、王中凡上訴意旨略以：（一）林朝暉販賣毒品之數量及獲利甚微，且均已自白顯有悔悟，原審雖已依刑法第五十九條酌減其刑，仍嫌過重，其量刑違反比例原則。

（二）原審認定李家林事先有錢購買安非他命與事實不符，認定事實錯誤。

（三）王中凡雖先後供稱民國一００年五月十日晚上李家林前來借錢或拿易付卡之不同，係因李家林多次借錢致其記憶混淆，況李家林對於案情前後供述歧異，通訊監聽譯文內李家林雖有向洪金貴提及王中凡有拿一點（甲基安非他命）之內容，亦經李家林澄清係為安撫洪金貴之話術，原判決在無補強證據相佐下，僅憑李家林之供述為唯一證據，遽為有罪之認定，顯違採證法則。

（四）檢察官上訴第二審，指摘第一審判決宣告沒收違法並非針對王中凡「販賣第二級毒品」部分，原判決竟對此部分諭知宣告沒收，即有違誤云云。

檢察官上訴意旨略以：想像競合從一重處斷與法規競合擇一適用，均係為免評價過剩，法規競合之場合雖未明文規定，然量刑時刑法第五十五條但書規定之「封鎖作用」仍有適用，即不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

原判決就李家林附表二編號14至16三罪，認同時構成轉讓第二級毒品及轉讓禁藥，依法規競合優先適用轉讓禁藥罪，輕罪之轉讓第二級毒品之最輕本刑為有期徒刑六月，依輕罪之封鎖作用，原審均僅量處有期徒刑三月，顯有適用法則違背法令之違誤云云。

三、惟查：（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

原判決依憑李家林、洪金貴之證述、卷附李家林與洪金貴於一００年五月十日十九時二十九分許、李家林與王中凡於一００年五月十日十九時三十分許之通訊監察譯文等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且對王中凡否認犯行所辯各節，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。

因認王中凡有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

非以購毒者之指證為唯一之證據。

所為判斷，核無悖於經驗法則或論理法則之違法。

（二）原判決依卷內資料敘明未扣案行動電話（含門號0000000000號 SIM卡），乃王中凡所有供本件販賣第二級毒品犯罪之用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並非無據，自無違法可言。

（三）刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就林朝暉本件販賣第一級毒品五罪、販賣第二級毒品十八罪、共同販賣第二級毒品二罪犯行，已以其責任為基礎，依刑法第四十七條第一項、毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定予以先加後遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並定應執行有期徒刑十六年二月，已屬從輕，其量定之刑罰，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

（四）學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數法條規定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪。

而刑法第五十五條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪。

又為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第五十五條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑，即無違法可指。

原判決認李家林附表二編號14至16所示轉讓甲基安非他命犯行，因同時有藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品可資處罰，依法條（規）競合關係，擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處，並分別量處有期徒刑三月，已詳敘審酌刑法第五十七條各款所定一切情狀，依累犯加重其刑而為量刑，既符合藥事法第八十三條第一項之法定刑之範圍，係屬原審量刑裁量權之適法行使，與經排斥不用之毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定刑無涉，難認有檢察官上訴意旨所指之違法。

以上或其他上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，或原判決明白論斷之事項，徒憑己意，重為事實之爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、王中凡附表三編號1 部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、，第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件王中凡另因原判決附表三編號1 所示幫助施用第一級毒品案件，不服原審判決，於民國一０四年五月十二日提起上訴，然於刑事上訴狀就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
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