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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五七二號
上 訴 人 田志偉
選任辯護人 林長振律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年三月二十日第二審判決（一○三年度原侵上訴字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度偵字第七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以與未滿十六歲之人為性交易，共四罪，各處有期徒刑四年，應執行有期徒刑十二年。
上訴意旨略稱：（一）甲女（民國八十九年○月生，姓名詳卷）就原判決事實一（一）、（四）部分，於警詢及第一審之供證，先後不一，究實情如何？原審未予究明，復於無其他補強證據之情況下，逕採為不利於上訴人之認定，難謂適法。
（二）原審未敘明甲女警詢所述與審判中不符之部分，其警詢證詞為證明何項犯罪事實存否所必要之情形下，逕依其警詢中陳述之外部附隨環境、狀況及條件等情況，認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定有證據能力，有違背證據法則及判決不備理由之違法。
（三）甲女於警詢中，就被害經過陳述前後不一，且有受承辦員警誘導之嫌，其警詢之供述不具有信用性，應無證據能力。
（四）○○醫學大學附設○○紀念醫院（下稱○○紀念醫院）精神鑑定報告書，其鑑定之前提事實與卷內其他事證相違，鑑定結果亦與施測結果不符，不具證據能力，原審以之為證據佐證甲女之供述，尚有違誤。
（五）證人應○涵確於一○一年八月二十六日至九月五日在○○○○基督教會參與活動。
甲女既稱自一○一年八月中旬舉辦之音樂營後，未再見過應○涵，即足證明其於一○一年九月
一、二日未到○○○○基督教會；此復有應○涵於上開期間未曾於○○○○基督教會見過甲女之證述可佐。
二者相互勾稽印證，則甲女於一○一年九月一、二日確實未到○○○○基督教會，則其指訴上訴人有犯原判決事實欄一（三）所載之犯行，即無從憑信。
原判決並未慮及甲女之供述已不能證明其於一○一年九月一
、二日有至○○○○基督教會，遽認應○涵之證述不足採信，而為有罪之判決，有違證據法則。
（六）依甲女之供述，第一次性行為發生前、進行中直至結束穿完衣服離開廁所，上訴人均未與甲女談到錢，或說你跟我做我就給你錢，而係二人離開廁所後，上訴人給甲女新台幣（下同）一百元，叫甲女不要跟別人講。
足見該一百元在主觀上及客觀上均非性行為之對價。
原判決撤銷第一審判決，改論以性交易之罪名，有判決不適用法則或適用不當之違法。
（七）原判決以檢察官囑託○○紀念醫院所為之精神鑑定報告書，憑為甲女陳述憑信性之補強證據，採甲女之陳述為真實。
然實務上所謂精神鑑定，大抵均係針對行為人行為時是否具有行為辨識能力、是否患有精神疾病、是否呈現創傷後壓力症候群等精神狀態，加以分析研判。
至於行為人陳述之真偽，則屬測謊鑑定範疇，二者鑑定方法有別，不能混為一談。
而依上開鑑定報告內容，顯見該報告非僅限於心理受創反應，更針對甲女陳述之真偽加以鑑別，不僅與實務上常見之精神鑑定種類不同，更與測謊鑑定相互混淆，則上開鑑定報告之證據能力，並非全然無疑。
原判決以不具證據能力之精神鑑定報告，作為被害人陳述之補強證據，自有適用法規不當之違法。
（八）參之甲女在國民小學之輔導紀錄可知，甲女於小學五年級即一○○年五月間，常有缺交作業而欺騙老師之情形，六年級有說謊之不良習慣，顯見甲女於向乙女轉述時，已有說謊之習性。
而甲女父母離異，長期由祖母隔代教養，是否藉此杜撰遭受性侵，以引起他人關注，非無可能。
原判決對此全無論斷，有判決理由不備之違法。
（九）證人乙女、丁男、戊男、己女於偵查中證述渠等與甲女有為上訴人按摩之事實，不僅無法特定其時間，不能證明與本件犯罪事實有關聯性。
且僅以按摩之事實，亦不足以補強上訴人有利用甲女在為其按摩之機會為性行為。
原判決以上開證人有關按摩之證詞為佐，與補強證據之法則有間。
又證人丁男警詢供述，及己女於第一審之證述，足為有利於上訴人之認定，原判決未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載先後四次與未滿十四歲之甲女為性交行為，並分別給付甲女金錢，而為與未滿十六歲之人為性交易等情。
係依憑甲女、乙女、丁男、戊男、己女（分別為甲女之堂妹、堂弟、表哥、表妹，姓名均詳卷），上訴人之妻方○菊、證人王○瓏、李○恩之證述，及○○紀念醫院之精神鑑定報告，甲女處女膜於十二點鐘及二點鐘方向有裂傷之傷勢，有署立○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參，性侵害犯罪事件通報表，及其他相關證據資料而為論斷；
並說明：
（一）甲女警詢筆錄光碟經第一審勘驗結果，甲女之回答均係出於自由意志，明確表示有遭上訴人以手指或陰莖插入陰道內。
至警員、社工於詢問甲女案發情形，為喚起其記憶，而依甲女陳述內容，加以深入詢問，協助人、時、地之具體、特定，再就甲女陳述之性交情節，漸次提問，俾其陳述，雖提醒甲女須以正面表述方式陳述性交經過，但並未有何使用虛偽或錯覺誘導訊問方式，難認有不當誘導訊問情形。
至於甲女警詢所述與審判中不符部分，因其於警詢陳述之外部附隨環境、狀況及條件等情況，堪認警詢中之陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力。
（二）衡諸甲女於事發當時年僅約十二歲之情況，對於性事尚處於懵懂之階段，且對於自我保護之意識亦不足，缺乏妥適之反應能力，則在其遭受上訴人多次以陰莖或手指插入陰道內所為性交行為，並承受面對多次性交行為過程中害怕、抗拒之內心衝擊，及事後之懊悔、難過，想忘掉上開事件不愉快的記憶，非不能理解，尚難期待仍屬稚齡之甲女平靜心情面對詢問過程，對相關各情能為完整之記憶及陳述，自不能以其證述細節上稍有不同，即認其證述具有明顯瑕疵而全然予以否定。
而甲女確實受到金錢誘惑始允與上訴人性交，據甲女證述「我當時心裡害怕有想要反抗、拒絕，可是我沒有勇氣講出來」、「我都沒有反抗或拒絕」、「心裡感覺是有點不願意」、「我可以把被告給我的錢全部還給他，我希望他加重罰則（責）」等語。
並認上訴人否認犯罪所辯各節，不足採信；
應○涵之證述，不足資以推翻不利於上訴人之證述，而為有利之認定。
分別依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明，已詳載認定事實所憑之證據及得心證之理由。
原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可按，經核並不違背證據法則，亦無其他足生影響判決結果之違法情形。
上訴意旨就原判決採證認事判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
二、藉由專業機關、人員對疑似性侵害被害人為心理衡鑑，檢查其精神狀態，以瞭解被害人之相關背景事實，辨別評估被害人之指述有無出於虛構、受人教唆、記憶錯誤之情形，而為鑑定，以供審判之參考，並非法所不許。
本件偵查中，檢察官以甲女年齡過小，無法實施測謊，有必要將之送請精神學術機構鑑定其有無創傷後壓力症候群現象及指述是否真實，而囑託○○紀念醫院對甲女為精神鑑定。
並據該醫院為鑑定後，出具精神鑑定報告書（偵查卷第三七至五○頁）。
原判決以：精神鑑定報告所載意見，已詳予剖析論述甲女於遭受上訴人性侵害後，何以未立即求助或報警，而選擇隱忍，並說明甲女經精神鑑定後，認為其在本案事件後出現害怕、傷心及逃避之反應，並非毫無異常跡象，且甲女於敘及本件性交易時，亦表現出生氣、流淚等激動之情緒反應。
本件鑑定，並非單憑甲女之陳述為依據，係併就行為觀察、臨床心理衡鑑，採用魏氏智力測驗、貝克憂鬱、焦慮量表等為鑑定方法，所載鑑定結果顯係藉由心理諮商、精神醫學等專業，並斟酌甲女過去病史、家庭狀況、會談過程等情綜合分析而得。
系爭精神鑑定報告，自足以作為甲女陳述憑信性之補強證據。
又甲女所受創傷經驗雖未惡化成精神疾病（憂鬱或焦慮），而未達創傷後壓力症候群之診斷準則，然已呈現符合受性侵後之受創反應，若非親身經歷，實難憑空杜撰本件案情，益徵甲女之證述真實可信等旨。
從而原判決就此部分難謂有採證違法之情形。
且上訴人及其辯護人於第一審亦同意上開精神鑑定報告具有證據能力（第一審卷一第二三頁）。
嗣至原審辯論終結，均未爭執其證據能力。
乃上訴於本院後，復就其證據能力而為爭執，指摘原判決採證違法，自非合法之第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
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