最高法院刑事-TPSM,104,台上,2574,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五七四號
上 訴 人 溫○○（男，其餘人別資料詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一０四年四月十六日第二審判決（一０四年度侵上訴字第六四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第三二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人溫○○（即代號0000-000000A）為成年人，有原判決事實欄所載之對其同居女友（人別資料詳卷，下稱Ａ母）之14歲以上未滿18歲之女兒Ａ女（人別資料詳卷）為乘機猥褻行為1 次、強制猥褻行為共117次、強制性交行為2次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審變更檢察官所引部分起訴法條，分別論處上訴人成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑（1 罪，處有期徒刑10月，原起訴罪名為強制猥褻，經第一審到庭執行職務檢察官補充為成年人故意對少年犯強制猥褻）、成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑（共117罪，均處有期徒刑1年2 月，其中原判決事實欄一㈤部分，原起訴罪名為成年人故意對少年犯強制性交未遂；

其餘部分，原起訴罪名為強制猥褻，經第一審到庭執行職務檢察官補充為成年人故意對少年犯強制猥褻）、成年人故意對少年犯強制性交罪刑（2 罪，均處有期徒刑4年2月），並定其應執行刑為有期徒刑24年 6月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：第一審判決主文諭知上訴人犯強制猥褻罪，共117罪，然其事實欄一㈡則記載上訴人強制猥褻犯行共116次，主文與事實顯有不符，作為量刑基礎之犯罪次數已有差異，惟原判決遽予駁回上訴人之上訴，未核減其刑，已有違誤。

且第一審判決雖引用證人Ａ女於第一審所述：上訴人對伊性侵害，第一次伊因為害怕而沒有反抗（指原判決事實欄一㈠所示乘機猥褻部分），但第二次以後伊就有反抗，然還是每個星期都有一次的情況發生等語，惟第一審判決漏引Ａ女於檢察官偵訊中所述：後來上訴人有繼續摸伊胸部、下體（指原判決事實欄一㈡所示116 次部分），對在半夜發生的，伊會繼續裝睡，想說忍一忍就過去了，在早上發生的，伊就會反抗，反抗動作是推開上訴人，用指甲掐上訴人，也會說伊不要等語。

而Ａ女於第一審就上訴人對Ａ女為猥褻行為時，Ａ女哪幾次是裝睡，哪幾次有反抗，亦無法明確指證。

又上訴人先前僅坦承係每半個月對Ａ女為猥褻行為1 次，復稱：Ａ女是升高二以後才有反抗舉動等語，依罪疑惟輕之原則，應參酌上訴人之供述，為事實之認定。

惟原判決對此等攸關上訴人利益之事項，未予調查究明，逕以上訴人於原審坦承不諱，而為判決，亦有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

三、惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。

原判決依憑上訴人於原審之自白供述，Ａ女於警詢、檢察官偵訊及第一審之證詞，並參酌證人Ａ母於警詢及檢察官偵訊時之證言，及受理疑似性侵害事件診斷證明書、Ａ女手繪刑案現場繪製圖、現場照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄所示之上揭犯行。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

而第一審及第二審判決事實欄一㈡均認定上訴人於民國100年8月28日起至102 年11月16日止，基於強制猥褻之犯意，以每周一次之頻率，違反Ａ女意願，對Ａ女為強制猥褻行為，共計116 次；

復於事實欄一㈤皆認定上訴人於102 年11月23日22時許，違反Ａ女意願，再對Ａ女為強制猥褻行為1 次。

即均認定上訴人對Ａ女共計為117 次強制猥褻犯行。

是第一審判決主文記載上訴人犯強制猥褻罪共計117 罪，原審判決予以維持，均無主文與事實不符之違誤。

又原判決係以上訴人於原審之自白與Ａ女之指述，互為補強利用，並參酌前開其他證據，使上訴人本案犯罪事實獲得確信。

其採證認事並未違反經驗、論理等證據法則。

又雖因上訴人於原審認罪，原判決僅記載Ａ女相關證述之出處頁數，理由固較為簡略，惟原判決既依據Ａ女於第一審之證述，參佐上訴人於原審之自白，認定上訴人除第一次對Ａ女為猥褻行為係乘機猥褻外，其對Ａ女其餘之猥褻行為，均係在違反Ａ女意願之情況下為之，即當然排除Ａ女於檢察官偵訊時所為不明確之陳述，此為法院取捨證據之當然結果，要無理由不備或調查未盡之違法可言。

上訴意旨或非依卷內資料執為指摘，或係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使，徒憑自己之說詞，任意指摘，而為事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而其餘上訴意旨，亦係就屬原審對證據證明力判斷之職權行使，任憑己意，漫指違法，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 宋 祺
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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