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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五七五號
上 訴 人 謝奕震
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一０四年六月九日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣新北＜前板橋＞地方法院檢察署一００年度偵字第六二００、八七０二、一四三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人謝奕震有原判決事實欄所載之於民國99年6月間至100年3 月間，為基隆市政府警察局第一分局（下稱第一分局）警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬有協助、調查犯罪職務之警察人員，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，接續收受有經營賭博情事之麗晶電子遊藝場業者黃朝邨及李慶華透過該電子遊藝場經理劉永萬（黃朝邨、李慶華、劉永萬三人所犯共同關於違背職務行賄罪部分，業經第一審判決有罪確定）所交付賄款之犯行，均甚為明確。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論以貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，於依貪污治罪條例第7條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑，並依同條例第8條第2項前段、刑法第59條規定遞減其刑後，處有期徒刑2年7月，褫奪公權2 年，並為相關沒收之宣告復就上訴人被訴自99年4 月間起，每月代收劉永萬致贈第一分局第一組之賄款新台幣（下同）3 萬元、同分局第二組之賄款2萬5千元及警備隊之賄款2萬元；
另於99年4月30日17時57分許，收取劉永萬交付第一分局第一組之賄款3 萬元及警備隊之賄款2 萬元部分，不另為無罪之諭知。
已依據卷內資料，載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠違背職務與否，應以實際上之職務為準。上訴人雖係第一分局警備隊員，然僅屬廣義之司法警察，而非狹義之司法警察，因警備隊不會單獨或直接取締賭博，而須經內部報告有偵查權之司法警察，如總局刑警大隊或分局偵查隊，再配合查緝，故分局警備隊隊員無直接查緝賭博之職責。
況上訴人僅係代收業者交付之賄款，於收賄期間未有主動規劃實施臨檢或通風報信等違背職務之行為。
而實務上另有對警備隊收賄之警員，依不違背職務受賄罪論處之定讞案例。
各級法院對警察收受賄賂行為究竟構成何罪亦未有統一見解，依罪疑利益歸於被告原則，應為有利上訴人之解釋。
是上訴人實際上並未有何違背職務之行為，應僅該當不違背職務受賄罪。
惟原判決逕以刑事訴訟法及警察法規定，認理論上上訴人有查緝賭博性電玩之職務，而論以違背職務受賄罪，自有適用法規不當之違法。
㈡上訴人於偵查中已供出吳合馨、吳誌權、侯奇富等人之犯行，檢察官並同意將上訴人轉為污點證人，應有貪污治罪條例第8條第2項後段或證人保護法第14條第1項後段減輕或免除其刑規定之適用。
惟原判決遽認上開規定須檢察官將正犯或共犯有效追訴並提起公訴，始足當之，而未予適用，創設法律所無之要件，違背法律明文、權力分立原則及罪疑利益歸於被告原則，亦有不適用法規之違法。
㈢原判決肯認上訴人所為9 次接續代收賄款所得41萬元，於收取後均已上繳分配予其他共犯，並未獨吞。
而上訴人9 次接續收賄，經平均後，每次實際所得亦均未超過5 萬元。
且原判決既認定上訴人係代收劉永萬致贈第一分局第一組賄款3萬元、第二組賄款2萬5千元及警備隊賄款2萬元，表示該等賄款係第一分局第一組、第二組、警備隊等單位所公有，在平分之下，上訴人所得亦在5 萬元以下。
況警備隊交付予上訴人之費用9 次僅有共3萬6千元，均全數用於購買上訴人辦公室用品，此有劉永萬之調查筆錄及法務部調查局台北市調查處搜索上訴人辦公室之收據數張總額亦為3 萬6千2百元可證。
是上訴人於原審請求調查是否尚得依貪污治罪條例第12條所定犯罪所得每次未逾5 萬元之規定而減輕其刑。
惟原判決就上訴人得否適用上開減刑規定未予調查，亦未說明所憑理由，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
㈣原判決理由既認定上訴人所得賄款45萬5 千元，其中41萬元業於偵查中自動繳交，另4萬5千元亦查扣在案，自僅有沒收問題，而不生追繳問題，則其主文中諭知「追繳」二字即屬贅語，應予撤銷改判等語。
三、惟按：
㈠、貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務受賄罪，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件。
所謂公務員「違背職務之行為」，係指該公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。
刑事訴訟法第231條第2項明定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」
又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；
其依法行使之職權包括協助偵查犯罪，亦分別為警察法第2條、第9條第3款所明定。
內政部警政署所頒訂之「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2點第1款亦規定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」
足見警察機關內部單位之配屬及勤務之劃分，僅係便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，不影響警察依法有調查或通報等協助偵查犯罪之職責。
上訴人既為第一分局警備隊隊員，自屬上開規定之司法警察，平時雖有其經常性勤務，然其既為司法警察，對於電子遊戲場從事之賭博犯罪行為，自有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，此與其實際上會不會單獨或直接前往取締無涉。
上訴人於收受黃朝邨、李慶華、劉永萬交付之賄賂後，對麗晶遊藝場內之賭博犯行，既不予調查、通報，已屬違背職務。
原審因而對上訴人論以違背職務收受賄賂罪，並無不合。
上訴意旨㈠關於非違背職務行為之爭執，顯係以自己之說詞，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
㈡、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項後段固定有明文。
惟此所謂在偵查中自白，「因而查獲」其他正犯或共犯，係指犯罪行為人於偵查中翔實供出其他正犯或共犯之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。
若犯罪行為人所自白或指認為相關貪污犯行之正犯或共犯，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效之調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指為正犯或共犯者之犯行，均與上開規定不符。
又證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」
揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。
故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之具體事證，因而使檢察官得以有效追訴即有效之偵查起訴其他正犯或共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。
若檢察官並未因被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述，查獲被指為正犯或共犯之人涉有相關犯行，而以罪嫌不足對之為不起訴處分，自難認符合「因而使檢察官得以追訴」之要件。
卷查：上訴人於偵查期間供述吳合馨、吳誌權、侯奇富亦係本案收賄之共犯，然因吳合馨、吳誌權、侯奇富均否認犯行，且僅有上訴人單方面之指證，而無其他佐證，吳合馨、吳誌權、侯奇富所涉共同違背職務收受賄賂罪嫌，業經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分，有台灣新北（前板橋）地方法院檢察署100年度偵字第6200、8702、14397號不起訴處分書在卷足稽。
原判決因認上訴人不符合貪污治罪條例第8條第2項後段所定「因其自白而查獲其他正犯或共犯」及證人保護法第14條第1項所定「因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯」等要件，無從邀該等寬典之適用，於法亦無違誤。
上訴意旨㈡就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
㈢、貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。
其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。
惟對於所得或所圖得之財物為5 萬元以下之行為，因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。
但如犯罪之所得已逾該條項所定之數額時，即無適用以減輕其刑之必要。
而此條項所稱所得財物在5 萬元以下，其數額之計算，自應依行為人自己實際所得之總額為準。
又接續犯乃屬實質上之一罪，其各個行為舉動仍與犯罪之構成要件相符，並非不罰，僅是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故以一罪處理。
是於計算接續犯之犯罪所得時，自應合併計算之，無所謂平均之問題。
依原判決認定之事實，上訴人係基於違背職務收受賄賂之犯意，接續9 次收受黃朝邨、李慶華、劉永萬交付之賄賂，爰依接續犯之理論，僅論上訴人以一個違背職務收受賄賂罪，上訴人對此亦無爭執。
且原判決事實係認定黃朝邨、李慶華透過劉永萬所交付之賄款，雖形式上名義有第一分局第一組、第二組、警備隊之分，惟均係由上訴人一人收受。
並於理由說明略以：上訴人雖於偵審中供稱：伊有將賄款交予吳合馨、侯奇富、吳誌權等人，伊僅分到約5 萬元，且將款項均用於公務上云云，惟為吳合馨、侯奇富、吳誌權等人於調詢及檢察官偵訊時所否認，劉永萬於檢察官偵訊時亦證稱：伊與上訴人係基於互信，不清楚上訴人有無轉交給其他警員，是上訴人主動說二組的錢他可以代轉等語，由於查無佐證，吳合馨、侯奇富、吳誌權涉嫌共同收受賄賂部分，均因罪嫌不足，經檢察官為不起訴處分。
參以卷內欠缺相關證據足認第一分局警備隊之成員均有拿取均分相關賄款，上訴人辯稱：伊僅拿到部分款項云云，難認有據等情（見原判決第5頁倒數第3列至第7頁第5列）。
所為此部分論述，核與卷內資料相符。
原判決顯認定上訴人本案係單獨犯罪，而無共犯，且未認定上訴人本案確係為他人代收賄賂，亦未認上訴人於收取賂賄後有上繳或分配予他人之事實。
復依原判決認定上訴人本案接續9 次收受賄賂之其個人實際所得總額為45萬5千元，顯已逾上開法定之5萬元，原判決未適用貪污治罪條例第12條第1項規定予以減輕其刑，於法無違，亦無理由不備或調查未盡之違誤可言。
又原判決理由雖另載稱：「縱認確有其他員警共同收受上開賄款，然基於共犯責任共同原則，亦難認被告謝奕震所收受而應負罪責之賄款金額僅為每次數千元」云云（見原判決第7頁第5至8 列），惟此顯屬贅餘，與本案事實之認定無關。
至於上訴人收受賄賂後，是否有使用賄款購置物品置於辦公處所供同仁使用，係其個人如何運用、處分賄款之問題，與其本案犯罪之成立或犯罪所得之計算，均屬無涉。
上訴意旨㈢或係就原判決已說明之事項，徒憑己意，任意爭執，或非依卷內資料，漫事指摘，均非合法之第三審上訴理由。
㈣、貪污治罪條例第10條第1項規定：犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
原判決就沒收部分，主文諭知「所得財物新台幣肆拾伍萬伍仟元應予追繳沒收。」
並於理由內載明：上訴人所得之賄款45萬5 千元（包括在上訴人身上所查扣之賄款4萬5千元），應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定追繳沒收；
而其所得賄款，其中41萬元業於偵查中自動繳交，4萬5千元亦已查扣在案，自不生如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之之問題等旨（見原判決第13頁，理由五㈢之１）。
原判決既已敘明上訴人所得之賄款45萬5 千元之全部，皆已分別扣案及繳交，檢察官日後執行時，自當注意及之，不生上訴人其他財產有被重複執行之疑慮。
且上訴人於偵查中縱已繳交部分犯罪所得，而由台灣新北地方法院檢察署贓物庫暫予保管中（見100 年度偵字第6200號卷第61頁），惟為使國家最終取得並保有其所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參考），自均仍有依首開規定諭知沒收之必要。
至於原判決主文所記載之「追繳」，應屬顯然之贅寫，於判決結果並無影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 宋 祺
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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