最高法院刑事-TPSM,104,台上,2576,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五七六號
上 訴 人 莊昀璁
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一一一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第八一八八、一二一０六、一二一０七、一二一０八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊昀璁有罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人莊昀璁如其附表一編號 3所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪鴻仁部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認定上訴人有本件販賣甲基安非他命予洪鴻仁犯行，無非依據民國一０三年一月二十六日下午三時九分許，黃建龍與洪鴻仁間（下稱編號1 譯文）、同日下午三時十一分許，黃建龍與上訴人間之通訊監察譯文（下稱編號2譯文），因編號1譯文中「1碗麵」，係指購買1錢甲基安非他命等情，業據洪鴻仁、黃建龍證述明確，黃建龍亦證稱電話中稱呼上訴人為「昌哥」，足見洪鴻仁於編號1 譯文中打電話給黃建龍，目的係要購買1 錢甲基安非他命。

黃建龍隨即以持用之行動電話門號與上訴人持用之行動電話門號聯絡。

觀諸黃建龍電話中詢問上訴人「現在有辦法嗎」，上訴人雖回答「沒辦法…要晚上」，黃建龍亦隨即反應「要晚上喔，不然我這邊先湊一湊先給他…湊一湊買『便當』先給他」，上訴人雖回覆「好阿」，惟於黃建龍追問「你晚上…」之後，上訴人卻又告知黃建龍「免啦，等一下看怎樣再打給你」，亦即上訴人已告知黃建龍不用自己湊買「便當」（甲基安非他命）之事實。

黃建龍隨即又在電話中叮嚀上訴人「他（洪鴻仁）現在很趕，肚子很餓」，顯見黃建龍仍請上訴人直接販賣甲基安非他命予購毒者，此復與黃建龍於第一審證稱是上訴人直接送毒品到洪鴻仁住處樓下，伊只是幫忙聯絡而已等語相符。

參酌一０三年一月二十七日下午三時五十七分許，黃建龍與洪鴻仁間之通訊監察譯文（下稱編號3 譯文），可知黃建龍因覺洪鴻仁日前向上訴人購得之甲基安非他命品質可能不佳，才主動撥打洪鴻仁電話，向其詢問洪鴻仁於一０三年一月二十六日下午向上訴人購買之甲基安非他命品質。

而販毒者若本身平日亦有施用相同種類之毒品，對其所販賣之毒品品質，已有相當認知，且販出之毒品既已獲取利益，自無可能會再詢問購毒者對其所販賣毒品品質優劣與否之評價，此不惟會增加被查獲之風險，更可能因購毒者不滿意毒品品質不佳而要求販毒者補足所購買毒品之差額。

然本件黃建龍不但平日即有施用甲基安非他命習慣，其尿液亦經檢出甲基安非他命陽性反應，其不但於一０三年一月二十七日主動詢問購毒者洪鴻仁於日前（即一０三年一月二十六日下午）所購買甲基安非他命品質如何，更囑洪鴻仁要「注意看看」該毒品品質，足見洪鴻仁所購買之甲基安非他命應來自上訴人無訛。

況洪鴻仁亦於一０三年一月（原判決誤載為二月）二十八日上午五時二十九分三十八秒，再主動撥打黃建龍之行動電話，表示伊於一０三年一月二十六日所購買之甲基安非他命品質確實不佳等情，益見洪鴻仁於當日購買之甲基安非他命應來自上訴人，而非黃建龍。

並據以不採上訴人之辯解。

然：

㈠、就洪鴻仁購買之甲基安非他命來源部分，證人洪鴻仁於一０三年三月十四日警詢、偵查中均稱其甲基安非他命來源（含本件一０三年一月二十六日購買部分）皆為向黃建龍購買，一０三年一月二十六日下午三時九分許購買部分，係在黃建龍小港區租屋處進行交易；

除黃建龍外，過年前曾向「爐哥」者買過毒品；

自一０二年十一、十二月起，共向黃建龍購買約六、七次，第四次是一０三年一月底等語（警詢四卷第四頁背面至第五頁背面、一０三年度偵字第八一八八號偵查卷第十六至十八頁）。

黃建龍於警詢、偵查則陳稱其一共賣三次甲基安非他命予「咖啡」（即洪鴻仁），時間為一０三年一月十五日、二十日、二十六日（按第一、二次業經原審判決上訴人無罪確定）；

第一、二次其將毒品交予洪鴻仁，第三次其因沒空，請上訴人直接自己送貨，上訴人抵達時有通知伊，伊再叫洪鴻仁下樓拿等語（警詢三卷第二三頁及背面、一０三年度偵字第八一八八號偵查卷第九頁背面、第六十六頁正面）。

洪鴻仁與黃建龍就交易地點、送貨人等所述，尚非一致。

洪鴻仁於警詢指認犯罪嫌疑人時，係指認編號7 （龍哥，即黃建龍）、18（東仔）、20（牙姐）、24（黃雅雯）、30（餃哥）、33（賜仔）等人，並未指認編號35之上訴人，有相關筆錄、指認紀錄表等可憑（警詢四卷第五頁至第九頁背面）。

依原判決附件一編號1 譯文，洪鴻仁向黃建龍稱「兄哥，你幫我跟『昌哥』說幫我包『一碗麵』好嗎？」「等一下拿錢給『昌哥』好嗎？」是否指洪鴻仁亦知「昌哥」即上訴人？倘上訴人確係親自將毒品送交洪鴻仁，二人亦曾見面，洪鴻仁於一０三年三月十四日警詢、偵查中之陳述，距本件交易日期（一０三年一月二十六日）僅月餘，記憶猶新，何以洪鴻仁未提及部分毒品來自上訴人？亦未指認上訴人？究黃建龍與洪鴻仁之證言何者較可採信？其論斷之依據為何？

㈡、依編號1、2譯文，均未見黃建龍有請上訴人直接交貨予洪鴻仁之對話。

再依編號2 譯文之記載，黃建龍與上訴人有如下對話：「A （黃建龍）：喔…你方便幫我買『便當』，肚子很餓。

B（上訴人）：喔。

A：很趕喔。

B ：你叫『憲阿』（台語音譯）先買過去，不然我人在外面。

…A ：現在有辦法嗎？B：沒辦法…要晚上。

A：要晚上喔，不然我這邊先湊一湊先給『他』（即洪鴻仁）…湊一湊買『便當』先給他… B：好阿。

A：你晚上…B：免啦，等一下看怎樣再打給你。

…B ：好啦，我等一下再打給你。」

上訴人既表示當時「沒辦法…要晚上」，嗣縱有表示「我等一下再打給你」等語，亦無從判斷雙方就毒品交易業已完成約定內容。

況當天上訴人與黃建龍間後續如仍有通話，何以僅見編號2 譯文而無其他？果黃建龍已請上訴人直接送貨，其二人使用之電話既在通訊監察中，何以未見有其他通聯紀錄及內容？原判決究依何項證據，認定黃建龍已請上訴人直接送貨？

㈢、依常情，未參與交易者，因交易損益、利潤、品質、價格等，均與其無關，自無代出賣人出面或表示關心之理。

縱有受託代為出面，彼此談話中，亦必以第三人立場提及係代出賣人聯繫，會將會談內容、結論轉告出賣人知悉，尚無必要以直接上、下游間之關係表示關心。

此部分依編號1、2譯文，均未見黃建龍表示係對上訴人或他人與洪鴻仁之交易表示關心，或會將談話內容轉達上訴人知悉之對話。

依該談話內容，如何據認嗣係由上訴人直接交付毒品予洪鴻仁？又如前述，黃建龍、洪鴻仁既均表示二人間除本件毒品交易外，在同月份之前尚有交易毒品二筆以上情事，原判決逕行認定編號3 譯文（即二十七日部分），係指前一日（即本件）交易，而非更早之交易，其論斷之依據為何？

㈣、以上各情，均屬對上訴人有利之事項，且與上訴人有無此部分販賣毒品犯行攸關，惟事實不明。

原判決未敘明其認定之依據及理由，即逕為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違背法令。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。

因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決尚有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 林 英 志
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十八 日
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