最高法院刑事-TPSM,104,台上,2578,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五七八號
上 訴 人 陳俊達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０四年六月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第二九六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第五一０、一二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，即K 他命）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人陳俊達有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第三項犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判決，改判比較上開條例第四條第三項修正前、後規定，適用最有利上訴人之修正前規定，並依同條例第十七條第二項減輕其刑後，仍論以販賣第三級毒品罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨雖以其於偵、審中均自白坦承犯行，足認已知悔悟。

販賣次數僅一次、數量非多，金額亦僅新台幣（下同）一千元，未造成社會秩序嚴重損害。

考量其犯罪情節、犯後態度、對社會之危害等要素，足認原審就此部分量處有期徒刑三年十月，顯然超過其行為之不法內涵，而有量刑過重之違法。

又依台灣高等法院高雄分院一０四年度上訴字第二五０、三四九號刑事判決，被告販賣第三級毒品之情節較本案為重，卻僅諭知有期徒刑二年餘。

同法院一０四年度上訴字第三八九號刑事判決，被告販賣第二級毒品，卻僅論處有期徒刑三年六月，均可證明原審就本案不無量刑過重且違反比例原則、適用法則不當等違法等語。

然查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決就其量處上訴人此部分之刑，已說明係審酌上訴人尚值青年，前已因販賣毒品經判處罪刑並宣告緩刑，竟無視政府禁絕毒害，為圖一己私益，明知毒品具成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者深陷毒害，戕害國民健康與社會治安，造成毒品流通及氾濫，兼衡犯後於偵查中及原審尚能坦承犯行之犯後態度，販賣對象僅一人、販售之數量亦僅價值一千元，尚非鉅量，教育程度為高職畢業等一切情狀，而為量定。

顯見係以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，既未見有濫用其裁量權限，自不得指為違法。

又因個案情節不同，相關刑法第五十七條各款所列情狀有異，自無從比附援引，逕依另案所為量刑之結果，指摘本案判決違法。

上訴人所引用上述另案判決結果，據以指摘原判決量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓偽藥愷他命部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就轉讓偽藥愷他命（二罪）部分，應視為已上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於民國一０四年七月九日聲明上訴，於同年月十三日補提刑事上訴理由狀，但對轉讓愷他命部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 林 英 志
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十八 日
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