最高法院刑事-TPSM,104,台上,2582,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五八二號
上 訴 人 章庭祥
陳建帆
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月九日第二審判決（一○四年度上訴字第二一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一九二二五、二○二五七號、一○三年度少連偵字第一四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人二人）有如原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均為明確，因而維持第一審關於論處乙○○如原判決附表（下稱附表）一、二所示之罪刑（即附表一所示販賣第一級毒品三罪、共同販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品十罪之罪刑，均累犯，並就附表一所示之罪所處主刑部分，定應執行有期徒刑十一年；

附表二所示轉讓禁藥〈累犯〉罪刑）；

又論處甲○○如附表一編號12、13（即共同販賣第一級毒品二罪刑）及附表三（即販賣第一級毒品三十罪、販賣第二級毒品九罪、販賣第三級毒品一罪）、四（即轉讓偽藥二罪、轉讓禁藥一罪）所示之罪刑，並就附表一編號12、13及附表三所示之罪，所處主刑部分定應執行有期徒刑十五年；

就如附表四所示之罪，所處之刑定應執行有期徒刑六月部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨：（一）、乙○○部分略以： 1、乙○○就轉讓禁藥甲基安非他命部分，已於偵、審中自白，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，原判決未予減輕其刑，有不適用法則之違法。

2、乙○○於警詢、偵查中已供出毒品來源係「周春成」及徐景蜂，並因而查獲徐景蜂在案，合於毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件，原審未適用該規定，亦有不適用法則之違誤。

3、乙○○販賣、轉讓甲基安非他命之犯罪情狀顯可憫恕，且其為家中經濟支柱，須照顧年邁母親，本身又患有眼疾，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有不適用法則之違法。

4 、乙○○已認罪，深知反省，且販賣、轉讓甲基安非他命對象僅一人，與大盤商販毒有別，並供出毒品上游等情，原審未調查審酌刑法第五十七條規定情形，量處重刑，有違比例原則等語。

（二）、甲○○部分略稱： 1、原判決關於甲○○轉讓偽藥、轉讓禁藥部分，未參照最高法院一○四年度台上字第三八○號判決意旨，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，有判決不適用法則之違法。

2、甲○○坦承犯行，深知反省，並供出毒品上游，縱未符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件，然已盡力配合查緝，況甲○○新婚不久、母親患有心臟疾病等情，原審未審酌刑法第五十七條之規定，量處重刑，不但違反比例原則，併有判決理由不備之違法。

3、原判決就甲○○所犯數罪所處之刑，定應執行有期徒刑十五年，實屬過重，不僅未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限原則，亦較類似案件所定應執行刑為重，有違比例原則及公平正義原則等詞。

四、惟查：（一）、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。

被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。

此為本院最近一致之見解。

本此旨趣，被告轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。

原判決就乙○○所犯轉讓禁藥，及甲○○所犯轉讓偽藥、轉讓禁藥部分，既均適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，依前揭說明，其未另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法並無違誤。

上訴人二人之上訴意旨1 執本院先前曾有不同見解之判決意旨，指摘原判決違法云云，均非適法之第三審上訴理由。

（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上揭減輕或免除其刑之規定。

如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無該規定之適用。

原判決已詳敘：乙○○所犯販賣毒品罪部分，與其供述而經檢察官查獲徐景蜂一節，其間並無前後因果關係，至乙○○供出毒品上手「阿酷」即「周春成」部分，雖經調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，但並未因此而確實查獲其人、其犯行。

前揭情形如何與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不合，無從適用該規定之理由。

所述於法並無不合，乙○○上訴意旨2 仍執己見而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

（三）、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決已敘明乙○○所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，如何無適用刑法第五十九條規定之餘地等由。

此屬原審裁量權之適法行使，不生違法之問題。

乙○○上訴意旨3 執以指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

（四）、關於刑之量定及定應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決已說明第一審判決以上訴人二人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第二九至三一頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦無乙○○上訴意旨4、甲○○上訴意旨2、3 所指違反比例原則、公平正義原則及理由不備之違法情形。

至個案被告之犯罪情節本未盡相同，自不得以他案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。

上訴人二人單純就科刑輕重而為指摘部分，仍難認係合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，或陳述其家庭之境況，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人二人之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
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