最高法院刑事-TPSM,104,台上,2586,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五八六號
上 訴 人 林宏霖（原名林仕翔）
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月十六日第二審判決（一○一年度上訴字第二三三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一七七○六、一七八七三、二七六○○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之違反兒童及少年性交易防制條例等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）壹、貳所示之罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第四十七條、第三百六十五條、第三百六十六條分別定有明文。

本件第一審判決後，經上訴人提起上訴。

然依原審民國一○三年六月十八日審判筆錄之記載，審判長於審判期日對上訴人為人別訊問後，並未命上訴人陳述上訴要旨，上訴人亦未自行陳述，致無從明瞭其上訴之範圍，原審所踐行之訴訟程序，即難謂適法。

㈡兒童及少年性交易防制條例（一○四年二月四日修正公布之「兒童及少年性剝削防制條例」尚未生效）第二十三條第二項以意圖營利而犯引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易（指有對價之性交或猥褻行為）為構成要件，同條第五項並處罰未遂犯。

如已著手於媒介或容留未滿十八歲之人為性交易，然該未滿十八歲之人尚未或並未與人為性交易者，仍屬未遂犯，不能論以既遂，此與刑法第二百三十一條第一項之行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為則非所問，尚屬有別。

原判決事實認上訴人媒介、容留如附表貳編號12、13所示之未滿十八歲女子葉○瑩、白○婕（詳細名字詳卷）與他人為猥褻之性交易行為，主要係以證人王思婕、張采薇、李羽涵、林君璟及劉書妤之證述為據。

惟王思婕供稱：公關要脫衣至上衣全裸，客人可以摸公關等語（見九十九年度他字第七四六一號卷第十五頁）；

張采薇供稱：我不知公關秀舞之情況，但我知她們給摸，就是給客人吃豆腐等語（見九十九年度他字第七四六一號卷第三十頁）；

李羽涵供稱：公關是穿短裙，脫掉上衣，上半身全裸，客人能否摸我不清楚等語（見九十九年度他字第七四六一號卷第三十四頁）；

林君璟供稱：公關是穿短裙，脫掉上衣，上半身全裸，客人要摸就摸等語（見九十九年度他字第七四六一號卷第三十八頁）；

劉書妤供稱：公關要脫衣、跳舞，客人有些會摸公關等語（見九十九年度偵字第一七七○六號卷第二四二頁），其等證詞均僅提及公關之工作性質，並未具體指稱葉○瑩、白○婕有與男客為猥褻行為。

而葉○瑩、白○婕均否認有與男客為猥褻行為，葉○瑩供稱：「（妳在酒店上班時是否需要脫衣陪酒或秀舞？與客人身體上之摩擦）我的工作性質是要，可是沒有遇過。」

（見九十九年度偵字第二七六○○號卷第九頁）、「我沒有秀舞，因為我是做那種大家一起HIGH的那種檯，大家一起跳，所以我沒秀舞，客人也沒有摸我。」

等語（見九十九年度偵字第一七七○六號卷第八十七頁）；

白○婕供稱：我沒有脫衣陪酒、秀舞，也沒有跟客人身體接觸。

因為當初「王特」說我剛接觸這工作，怕我會怕，所以，他允許我不用脫衣陪酒、秀舞。

因此，我沒有與客人有身體上的接觸等語（見九十九年度偵字第二七六○○號不公開卷第三五頁），如果均屬實，則葉○瑩、白○婕雖擔任公關，然是否與客人為猥褻行為，而應成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之既遂罪行，並非無疑。

其實情如何？至關法律適用當否之判斷。

原審未予調查釐清，遽論上訴人此部分犯共同意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易既遂罪刑，尚嫌速斷。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且上開㈡之違背法令，影響於事實之認定，本院無可據以自為裁判，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

至原判決關於上訴人不另為無罪之諭知部分，因原判決認與上開論罪科刑部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十八 日
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