最高法院刑事-TPSM,104,台上,2596,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五九六號
上 訴 人
即 被 告 金怡和
選任辯護人 張簡勵如律師
陳煥生律師
上 訴 人
即曾鴻裘之
配 偶 甲○○
被 告 曾鴻裘
選任辯護人 劉錦勳律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年二月五日第二審更審判決（一０二年度重金上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四五七號、九十八年度偵字第八八０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）金怡和、被告曾鴻裘部分科刑之判決，改判仍論處被告二人共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之通謀買賣證券罪刑，固非無見。

惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

原判決就此未及審酌，逕以本案經檢察官起訴後，「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」自九十八年八月五日至同年九月七日受理善意投資人因本案受損害求償登記，計有黃頤、丁心平、黃敬方、黃敬心、黃正鈞、鄭豐保等六位投資人登記，並經審查合格，金額合計新台幣（下同）234,110 元，並由鄭雅仁於九十九年五月三日匯款清償完畢，顯見上開被害人之損害已經由鄭雅仁賠償發還，且復查無其他第三人因而受害之證據，亦無其他應負損害賠償之金額，是曾鴻裘、金怡和二人就如其附表所示犯罪所得之財物（即附表編號一：已實現之買賣「全漢公司」股票之不法犯罪所得1億9271萬8039 元，附表編號二：未賣出淨買超「全漢公司」股票4447張又零股625 股之不法犯罪所得，即〈「全漢公司」股票4447張又零股625 股加自九十五年度起可領取「全漢公司」所配發股息與股利〉減〈購買上開「全漢公司」股票平均價格成本1億8315萬3198 元〉之所餘部分），依證券交易法第一百七十一條第六項規定，既無應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額可供扣除為由，認就其等如其附表所示犯罪所得之財物，應在其二人犯罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。

而未翔實調查認定其二人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，揆之說明，於法即有違誤。

上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 卿
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
Ｑ