最高法院刑事-TPSM,104,台上,2604,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六○四號
上 訴 人 劉登貴
選任辯護人 江雍正律師
陳志銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月二十三日第二審判決（一○四年度上訴字第二一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一二五六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第一級毒品未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人劉登貴違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，第一審判決論處上訴人犯販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑二十年）並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認販賣犯行，辯稱所購買海洛因係欲供己施用各云云，說明其如何不足採之理由甚詳。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

經查原判決理由係以證人曾加明於警詢、偵查中結證之供詞，警方跟監埋伏之蒐證照片、警員謝景旭於第一審審理之供證，乃認上訴人向「阿賢」購買海洛因之地點，應係台南市東山區育德街附近某處民宅內，所辯伊係在東山服務區廁所內交易云云，應與事實不符，無從採信。

而觀諸曾加明於警詢供稱案發當日上訴人搭乘其駕駛之0000-00 號自小客車前往台南市東山區育德街，二人再改搭由不詳姓名、年籍之男子所駕駛之00-0000 號自小客車抵達某處民宅，當時伊有看見上訴人攜帶一個包包下車，上車時亦帶同一個包包，復於偵查中證稱當時伊在該民宅等上訴人，上訴人有離開上廁所等語，則上訴人於該民宅處向綽號「阿賢」之人購入海洛因，並將之攜帶上車，即非無可能。

原判決既已依憑上開卷證認上訴人係於案發當日在台南市東山區育德街附近某處民宅內，向「阿賢」購買毒品海洛因一包等情，要無理由不備之違法，且所為認定與卷證，尚無不符，應無證據上理由矛盾之違法。

又依卷附0000000000號行動電話之監聽通聯譯文所載，雖該行動電話於民國102年5月13日19時37分、同年月17日20時47分及同年月19日15時10分，曾有C ：（東山）某男以該行動電話為通聯情形。

然觀諸該行動電話監聽通聯內容，其絕大多數之通聯均係上訴人對外聯絡之對話，而上訴人除於警詢坦承該0000000000號行動電話係其所使用屬實，並於警方提示該行動電話之監聽通聯對話內容，渠對部分對話亦能說明其意涵，僅對其中較敏感問題之對話，表示不知其意，並未否認該電話通聯係渠與他人所為對話，而警方查獲上訴人與曾加明時，且當場在其等座車內查扣該行動電話，亦有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及該扣案行動電話照片可按，足證該0000000000號行動電話於案發時確係上訴人所使用無誤，要不能僅以該行動電話上開監聽通聯，其中曾有不詳姓名之（東山）某男以該電話為通聯，而為有利上訴人之認定。

原判決對之未說明不採之理由，要無理由不備之違法。

而上訴人與其選任辯護人於原審調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，均稱「無」，並未主張對此尚有何其他具調查必要性之證據有待調查，則原審對之未為無益之調查，亦不能認有證據調查職責未盡之違誤。

再原判決理由對上訴人辯稱其於警詢、偵訊前一日因毒癮發作，故亂講話等語，係以第一審法院經當庭勘驗上訴人警詢、偵查之錄影光碟結果，雖該警詢光碟長度僅14分08秒，與筆錄記載自10時57分起至11時43分止之長度應為46分不符，然其錄影內容畫面清晰而連續，收音狀況良好，上訴人於詢問過程中多次有打哈欠情形，但能清楚回答警員所提問之問題，自面貌神情觀察，並無明顯精神不濟或恍惚之狀況；

而其偵查錄影光碟之錄影畫面清晰度尚可，影片為連續播放無經過剪接，收音狀況良好，上訴人能清楚回答檢察官所訊問之問題，並未發現異狀等情，分別有該勘驗筆錄足稽。

因認上訴人於各該警詢、偵查中縱有毒癮發作情形，然上訴人均能針對逐一提示之譯文或各項問題，切題而具體加以回答，尚無任何情狀可認係處於意識不清或違背自己意思而為陳述之情形。

則上訴人於警詢縱有打哈欠情形，然此未必表示其當時係毒癮發作，況縱有此情，其發作程度亦未必影響其意識認知及陳述能力，原判決依憑上訴人警詢、偵查之錄影光碟勘驗結果而為上開論斷，要無違背經驗與論理法則可言。

而原判決已依憑上訴人於偵查、第一審法院為羈押訊問及第一審審理時關於其每日施用海洛因數量之供述，本件扣案海洛因之純度、行政院衛生署（現已更名為衛生福利部）管制藥品管理局函示等卷證，因認上訴人購入本案大量海洛因毒品，與一般欲購買毒品供己施用之方式迥異，所辯係欲供己施用，應無足採，渠主觀上應有營利意圖甚明。

此為原審採證認事職權之行使，尚無悖於經驗與論理法則，要無採證違法及判決理由不備之違失。

至上訴人基於營利意圖，著手販入海洛因，所欲售賣之對象何人，要與其本件販賣毒品未遂罪之成立不生影響。

原判決於理由內載稱上訴人此次販入扣案之海洛因毒品，係為提供轉手予持用該0000000000號行動電話之人等語，此與其事實欄認定上訴人販入該海洛因毒品，將之載回上訴人住處「待售牟利」等情，既難認有何不符，自不能因之指原判決有理由矛盾之違法。

是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

原判決維持第一審論處上訴人犯轉讓第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回該部分之第二審上訴。

上訴人不服原審判決，於104年5月6日提起上訴，未聲明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴，然就其轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日
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