最高法院刑事-TPSM,104,台上,2605,20150827

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六○五號
上 訴 人 卞周九
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月二日第二審判決（一○三年度侵上訴字第一○七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第一○三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人卞周九上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（警詢代號0000000000，民國○○○年○月生，姓名及出生日期均詳卷）於第一審中就審判長所詢有無使用住處裝設之室內電話撥打上訴人持用之門號0000000000行動電話乙情時，先是偽稱「沒有」，嗣經審判長提示上開門號行動電話自一○一年七月十九日起至一○二年一月十五日止與Ａ女住處室內電話之通聯紀錄（下稱本件通聯紀錄）後，始坦承其在對上訴人提出本件告訴前，曾以住處之室內電話與上訴人持用之上開行動電話聯絡，並詢問上訴人「在幹嘛」，又依卷附本件通聯紀錄所載，Ａ女在自一○一年七月十九日起至一○二年一月十五日止之近半年期間，共主動撥打六百餘通電話予上訴人，上訴人則未曾撥打電話予Ａ女，且依卷附Ａ女於案發時所就讀國中之學生輔導資料紀錄表記載，Ａ女在該國中唸書時甚為重視成績，曾小考作弊或偷改分數，顯見Ａ女證詞之憑信性可疑。

另依證人即Ａ女之祖母Ｃ女（警詢代號0000000000C，姓名及年籍均詳卷）、Ａ女之父Ｂ男（警詢代號0000000000A，姓名及年籍均詳卷）於第一審及Ａ女於警詢時之陳述，暨上訴人在前開期間寫給Ａ女之紙條所示，足見Ａ女與上訴人有相當之信任及感情，證人即Ａ女就讀國中二年級時之導師張○玉又證稱當時曾在課堂上，見Ａ女在看以書本壓著而由「隔壁阿伯」（指上訴人）書寫之紙條，乃將此情通知Ｂ男等語，倘上訴人確有於九十八年二月至同年六月間某日對Ａ女為強制性交之犯行，Ａ女應餘悸猶存，豈會在前開期間多次主動撥打電話予上訴人，且於一○一年十一月七日持其在學校實習試作之麵包，送往上訴人住處交予上訴人品嚐，上訴人何以在學校導師將上情通知Ｂ男後，仍敢明目張膽地寫信予Ａ女，Ｃ女、Ｂ男尤無放任Ａ女前往上訴人住處尋找上訴人之理，Ｃ女於第一審時並證稱「Ａ女從國二就被他（指上訴人）糟蹋到現在，她（指Ａ女）都不講，說就算她爸爸打她，她也不能說，是我那天抓到報警，她才說出來，說她從國二就被糟蹋到現在」等語，益證Ａ女係在Ｂ男、Ｃ女逼迫下，始虛偽陳述其遭上訴人強制性交之經過，況Ａ女於警詢、第一審中均未能陳明上訴人對其強制性交之時間、地點，而依卷附租賃契約書所載，上訴人係自九十八年一月三十一日起始在Ａ女住處隔壁租屋居住，衡情當無可能於同年二月即在該租屋內對Ａ女強制性交，堪認Ａ女所證，顯有瑕疵，且已違背經驗法則。

原審在查無其他補強證據佐證之下，僅憑Ａ女之證詞，即遽論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制性交罪，並憑空認定上訴人係在九十八年二月至同年六月間某日為該犯行，洵難認為適法。

㈡、依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示，Ａ女係遲至一○一年十一月八日始前往醫院驗傷，而屏安醫院函送之Ａ女精神鑑定報告書，則係一○三年二月十四日所製作，上開文書與Ａ女所提出並指稱係上訴人書寫之字條，均不足以證明上訴人確有於九十八年間對Ａ女為強制性交之犯行，原判決猶採為論罪之依據，自有證據上理由矛盾之違誤。

㈢、有云「少女情懷總是詩，愛到深處無怨尤」、「問世間情為何物，直教人生死相許」，原判決僅以上訴人與Ａ女年紀相差四十四歲，即謂Ａ女豈願與上訴人發生性行為，並據以推定上訴人有對Ａ女強制性交之犯行，亦已違背經驗法則與論理法則。

㈣、原判決理由初稱「Ａ女應無任意編造誣陷被告（指上訴人，下同）之可能，衡情倘非被告初次以強暴方式，性侵害Ａ女，以被告及Ａ女二人年紀相隔四十四歲，未滿十四歲之女子豈願與年近六旬之人發生性行為」，嗣則謂「……觀一○一年十一月三日及一○一年十一月七日被告對其（Ａ女）身體為撫摸行為，Ａ女並無反對或抗拒之意，經認定如上，則Ａ女既已知悉性侵害及性交之真意並足以辨明，再由Ａ女自行提出被告所書立之信條內容，Ａ女更已知悉被告有覬覦其身體且有侵害其性自主權之虞，於一○一年十一月三日及一○一年十一月七日竟自行前往被告居處，並任由被告對身體為撫摸行為，顯見Ａ女適時並無因其輕度智能障礙而有不知或不能抗拒之情事……」，前後理由之說明互生齟齬，顯屬理由矛盾。

㈤、上訴人之選任辯護人於原審曾具狀聲請囑託法務部調查局（下稱調查局）對上訴人實施測謊鑑定，並提出上訴人於九十八年一月三十一日承租在Ａ女住處隔壁居所之租約書為證，顯見上訴人心中無邪不怕鬼，始會聲請測謊鑑定，而該租約書亦足以證明上訴人不可能甫於承租房屋後，隨即在同年二月間就對Ａ女強制性交，原判決對此有利於上訴人之證據，不予採納，復未加說明，尚嫌理由不備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於成年人故意對少年犯乘機性交罪部分之科刑判決，改判論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原審以證人Ａ女在警詢及第一審時關於上訴人究於何時對其強制性交乙節，雖無法明確陳述，但就上訴人確於其就讀國中二年級下學期時，在上訴人居所房間內，對其為性交行為等基本事實之陳述，則始終一致，且依卷附身心障礙證明影本所示，Ａ女係輕度智能障礙之人，卻能於相距近一年之警詢及第一審中為如上之相同陳述，如非親身經歷，曷克如此，佐以依卷附性侵害犯罪事件通報表所載及證人Ｃ女之證詞，Ａ女原無使上訴人之前揭犯行曝光，更無對上訴人追訴之意，而係於Ｃ女指控上訴人另涉嫌對其摸胸猥褻案（此部分業經原審諭知上訴人無罪確定）應警方詢問時，始被動說出該犯行，況該犯行涉及個人隱私、名譽，倘非確有其事，Ａ女豈會任意誣陷，致自己名譽受損並須一再出庭應訊之理，據謂Ａ女前開指述為可採憑；

又以Ａ女於本案發生後，雖與上訴人有書信及電話聯絡，但以Ａ女於案發時尚未滿十四歲，並有輕度智能障礙，對外界事物之認知有限，案發後亦不知如何尋求他人協助，嗣復經上訴人以書信及電話關懷、迷惑心志，致與上訴人有書信及電話往來，說明不得僅以Ａ女於案發後未逃避、拒絕上訴人，猶與上訴人有前述聯絡行為，遽認Ａ女所證無可採信；

再以依憑上訴人之供述，證人Ａ女、Ｂ男、Ｃ女、張麗玉之證詞，佐以卷附代號與真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女所就讀國中學生綜合表現紀錄表、輔導資料紀錄表、上訴人持用門號0000000000行動電話與Ａ女住家電話雙向通聯紀錄、檢察官勘驗筆錄、上訴人寫予Ａ女之紙條影本等證據，論斷上訴人確有於九十八年二月至六月間某日，在其位於屏東縣萬丹鄉（地址詳卷）居所之房間內，違反Ａ女之意願，以將Ａ女推倒床上、徒手毆打Ａ女臉頰及用言語責罵等強暴手段，強行脫去Ａ女之內、外褲，並將其生殖器插入Ａ女陰道內，而對Ａ女強制性交得逞之犯行；

再以依卷附年籍資料，案發時上訴人已年近六旬，Ａ女則尚未滿十四歲，論述倘非上訴人以強暴方式對Ａ女為性交，Ａ女豈願與上訴人發生第一次性行為。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑Ａ女之證詞資為論罪之依據，要不能指為違法。

㈡、依上所述，原審並未採納Ａ女之屏安醫院精神鑑定報告書作為論罪憑據，上訴意旨㈡指稱：原判決採前開精神鑑定報告書為證云云，即非依據卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、卷附屏安醫院精神鑑定報告書內載：「……個案（指Ａ女，下同）為一名輕度至中度之智能障礙者……理解能力與表達能力皆不佳……鑑定過程中，個案對於鑑定人的問題理解力不佳，常須多次詢問或進一步澄清，方能使個案清楚問題內容……」等語（見第一審卷第二九九頁），是尚不能以Ａ女於第一審中就審判長所詢有無以其住處之電話撥打上訴人持用之行動電話乙節時，初雖否認，嗣經審判長提示本件通聯紀錄內容後，始坦承此情，即遽謂Ａ女所述不實。

另卷內Ａ女所就讀國中之學生輔導資料紀錄表雖記載Ａ女在該校唸書時，曾有小考作弊或偷改分數等行為，但此僅能認Ａ女當時甚為重視學習成績，尚難據此而謂Ａ女指其遭上訴人強制性交之憑信性可疑。

又依卷內筆錄所載，Ｃ女係於一○一年十一月七日晚上八時許，前往上訴人居所找尋Ａ女時，適見上訴人未著褲子，且正撫摸Ａ女之胸部，經其質問Ａ女，始得知上訴人曾對Ａ女強制性交，隨即再將此事轉告Ｂ男，並無Ｂ男、Ｃ女早知上訴人曾對Ａ女強制性交，猶放任Ａ女前往上訴人居所之情形。

再依Ｃ女於第一審所稱「Ａ女從國二就被他（指上訴人）糟蹋到現在，她（指Ａ女）都不講，說就算她爸爸打她，她也不能說，是我那天抓到（上訴人裸露下體，撫摸Ａ女胸部）報警，她才說出來，說她從國二就被糟蹋到現在」等語，尚難遽謂Ａ女係在Ｂ男、Ｃ女逼迫下而虛偽指述其遭上訴人強制性交之情。

又檢察官於偵查中曾囑託調查局對上訴人實施測謊鑑定，惟上訴人當時並未遵期到指定地點接受測謊，嗣上訴人之選任辯護人於原審雖具狀聲請囑託調查局對上訴人實施測謊，但經原審囑託調查局測謊結果，則以未能獲致有效生理反應圖譜，致無法鑑判，有台灣屏東地方法院檢察署函、原審函、上訴人刑事準備狀及調查局函可稽（見偵查卷第十六頁至第十九頁；

原審卷第四十五頁反面、第六十三頁、第六十四頁、第六十八頁），另原判決認定上訴人係於九十八年二月至六月間某日對Ａ女強制性交，上訴人於一○一年十二月八日警詢時亦供承其當時認識Ａ女已五年多（見警卷第三頁），是依上訴人提出之租約書，縱認上訴人於九十八年一月三十一日始承租位在Ａ女住處隔壁之居所，亦無從據認上訴人絕無此部分犯行。

原判決就前揭事證如何皆不足資為Ａ女前開陳述係屬不實或有利於上訴人之認定，固疏未說明，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。

㈣、原判決理由初稱「……Ａ女應無任意編造誣陷被告之可能，衡情倘非被告初次以強暴方式，性侵害Ａ女，以被告及Ａ女二人年紀相隔四十四歲，未滿十四歲之女子豈願與年近六旬之人發生性行為」，係在說明上訴人於九十八年二月至六月間某日第一次與Ａ女發生性行為時，Ａ女尚未滿十四歲，與上訴人之年紀又相差四十四歲，衡情該次性行為應係上訴人以強暴方式為之，嗣理由謂「……觀一○一年十一月三日及一○一年十一月七日被告對其（Ａ女）身體為撫摸行為，Ａ女並無反對或抗拒之意，經認定如上，則Ａ女既已知悉性侵害及性交之真意並足以辨明，再由Ａ女自行提出被告所書立之信條內容，Ａ女更已知悉被告有覬覦其身體且有侵害其性自主權之虞，於一○一年十一月三日及一○一年十一月七日竟自行前往被告居處，並任由被告對身體為撫摸行為，顯見Ａ女適時並無因其輕度智能障礙而有不知或不能抗拒之情事……」，則在論斷上訴人於一○一年十一月三日及同年七日撫摸Ａ女身體時，Ａ女既已年滿十七歲，又與上訴人有書信之聯絡，復係自行前往上訴人之居處，更無抗拒之意思，其就上訴人此部分撫摸行為，難認有不知或不能抗拒之情事。

前後理由之敘述，尚無上訴意旨㈣所指齟齬矛盾之違誤。

茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，就原判決採證認事職權之適法行使並已明白論斷或顯然於判決結果無影響之事項，再漫為事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
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