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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六○七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 涂煌輝
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○四年四月二十三日第二審判決（一○三年度刑智上訴字第六九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○二年度偵字第三五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決諭知無罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告涂煌輝係原址設嘉義市○區○○路○○○號七樓（現變更為嘉義市○區○○路○段○○○號）「○○影音科技有限公司」（下稱○○公司，業於民國一○三年四月二日廢止）之負責人，以出租電腦伴唱機、相關影音設備並提供伴唱歌曲為業；
徐國欽係○○公司澎湖辦事處之負責人。
二人均明知非經音樂著作財產權人之授權或同意，不得擅自重製或出租他人擁有之音樂著作，亦明知其等並未取得如大樹腳、還是英雄、阮哪會堪、愛到最後、愛你的日子、我最愛的人就是你、愛情黑白話等七首歌曲（下稱系爭歌曲）之專屬授權，竟共同基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經系爭歌曲之著作權人或專屬授權人之同意或授權，由被告於九十八年間某日，將系爭歌曲灌錄重製於記憶卡後，隨即交由徐國欽持該記憶卡，將系爭歌曲灌錄重製於金嗓光芒電腦點歌伴唱機（下稱伴唱機）二台內，再分別自九十九年一月八日、九十九年一月二十八日起，將上開伴唱機及相關硬體設備，各以每月新台幣（下同）八千元、四千元之代價，分別出租予不知情之張小靜、林大添，供張小靜擺放於其經營位在澎湖縣馬公市○○路○○號之「○○○○卡拉ＯＫ」，供林大添擺放於其所經營位在澎湖縣馬公市○○路○○○○號一樓之「○○冷飲店」，以提供不特定顧客消費點播後公開演唱，並由徐國欽或不知情之○○公司員工張訓銘按月持被告提供之記憶卡，至上開處所更換伴唱機軟體。
嗣「○○多媒體科技有限公司」（址設高雄市○○區○○路○○巷○弄○○號一樓，下稱○○公司）於九十九年二月一日、同年二月二十六日、同年三月三日陸續取得系爭歌曲之「詞」部分之專屬授權（各該歌曲取得專屬授權之期間，詳如第一審判決附表二所載），被告、徐國欽並未徵得○○公司之同意或授權，仍繼續出租系爭歌曲予張小靜、林大添，以此方式侵害○○公司之著作財產權。
嗣經警於九十九年三月十三日（起訴書誤載為九十九年三月十二日）至「○○冷飲店」搜索，並扣得伴唱機一台、點播遙控器一支、記憶卡一張等物；
另於九十九年三月十四日（起訴書誤載為九十九年三月十二日）至「○○○○卡拉ＯＫ」搜索，扣得伴唱機一台、記憶卡一張、點播器一支及點歌簿一本等物，始查獲上情，因認被告涉犯著作權法第九十二條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云（起訴書認被告犯著作權法第九十一條第二項之罪，被告以出租方法侵害他人著作權部分為意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權之高度行為所吸收，關於著作權法第九十一條第二項部分，經原審諭知公訴不受理）。
經審理結果，以此部分不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決忽略徐國欽所稱伴唱機及記憶卡均係被告提供之證詞，且未審酌徐國欽所述與被告所犯其他業已判決確定之案件類型，是否一致，徒以徐國欽已判決確定，認被告與徐國欽並無犯意之聯絡，有違經驗法則及論理法則。
㈡本案並非告訴人於被告入監後始行提出，早經台灣澎湖地方法院檢察署檢察官於九十九年以裁判上一罪移送法院併案審理，歷經三次移送後，始另行起訴；
其間不僅被併之智慧財產法院一○○年度刑智上訴字第五七號案件已判決確定，而共犯徐國欽亦業經智慧財產法院以一○○年度上訴字第六二號判處有期徒刑四月確定。
㈢原審採用○○公司員工張銘訓所稱記憶卡係由徐國欽交付之證詞，認定係徐國欽單獨所為，與被告無涉。
惟徐國欽於警詢及偵訊中證稱扣案之記憶卡二張均為○○公司所提供，而被告於九十八年間將伴唱機之記憶卡交與伊時，記憶卡內即存有系爭歌曲，並非嗣後更新灌錄。
伴唱機僅能加歌，無法刪歌，加歌與刪歌均是由伊幫客戶服務等語甚明。
原審未斟酌徐國欽之重要證詞，徐國欽乃○○公司澎湖辦事處負責人，其取得之記憶卡來自○○公司乃自然之理，被告身為○○公司之負責人，所涉同類型案件經智慧財產法院判決確定者眾多，類此被告及○○公司重製再出租侵害音樂著作權人之方式，或利用業務員、其他影音社等，而被判處違法重製或出租之案件，隨手可得，本件初因法院對此類案件認定一罪一罰之界線不明確，致被告晚於共犯徐國欽進入審理程序，反造成下手有罪，上手無罪之結果。
原判決未審酌被告其他同類型案件之判決結果，忽略徐國欽之證詞，遽認被告與徐國欽並無犯意聯絡，有違經驗及論理法則云云。
三、惟查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。
本件原判決以被告矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：系爭歌曲伊於九十八年取得付費授權才使用，九十九年重複授權。
伊跟經銷商買時，就有那些歌曲，是經銷商灌入，與伊無關等語。
證人即○○公司澎湖辦事處代表人徐國欽於警詢及偵訊中證述略以：記憶卡是總公司於九十八年給伊的，那時記憶卡內已有系爭歌曲，澎湖地區是從九十九年一月二十八日開始與○○冷飲店訂約服務，當時就存在於記憶卡裡，○○公司出租點歌機予○○冷飲店，每個月做保養和灌入合法的新歌曲，林大添、張小靜點唱機的記憶卡，是伊與張訓銘去更新的等語；
證人張訓銘於警詢時證稱略以：伊不知道記憶卡內系爭歌曲是何人所灌錄的，是公司澎湖地區負責人徐國欽交給伊後，伊再至○○冷飲店安裝等語；
證人張小靜於警詢及偵查中證稱伊店內伴唱機是九十九年一月八日向○○公司澎湖區負責人徐國欽承租，是徐國欽將記憶卡交給伊，徐國欽每月拿一張新記憶卡到店裡來換回舊的記憶卡，徐國欽直接給伊記憶卡，不是給伊原版的影帶等語。
參照上開證人之證述，以及徐國欽另案被訴擅自以出租之方法侵害他人著作權，經原審法院另案一○○年度刑智上訴字第六二號確定判決之意旨，如何可知被告雖登記為○○公司之負責人，惟實際負責○○公司於澎湖地區之相關業務者，應為徐國欽，且徐國欽於九十九年一月間將伴唱機連同相關硬體設備分別出租予不知情之張小靜、林大添後，不久即分別於同年三月間為警查獲，時間甚短，並無證據可證被告與徐國欽間有何聯繫，或被告知悉或應允徐國欽為上開行為，自難僅因被告登記為○○公司之負責人，即認被告與徐國欽間就上開出租行為有犯意聯絡及行為分擔等情，原判決均一一論述甚詳。
此外，查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指之犯行，因認被告被訴違反著作權法第九十二條之罪不能證明。
此係事實審法院踐行證據調查程序後，依卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。
檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執業經原審論斷說明之徐國欽證言，以自己之說詞而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。
又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據，檢察官上訴意旨執被告被訴之他案，指摘原判決未加以審酌，亦非合法之上訴理由。
其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、原判決諭知公訴不受理部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
檢察官不服原審判決，於一○四年五月十八日提起上訴，關於被告另被訴違反著作權法第九十一條第二項之罪，經原審諭知公訴不受理部分，並未記載理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
至被訴在○○公司取得系爭歌曲專屬授權前違反著作權法第九十二條之罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審之案件，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 七 日
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