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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六一一號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡瀧德（原名蔡正坪）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第一○九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由甲、有罪部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨：㈠、檢察官上訴意旨略稱：原判決認定蔡瀧德於民國一○二年七月二十九日無償轉讓價值約新台幣（下同）五百元之第一級毒品海洛因予證人王萬德施用，因而變更檢察官起訴其此部分販賣第一級毒品罪名，改判量處轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。
然此部分除有王萬德於警詢、偵查中之指述外，王萬德尿液並經檢出嗎啡陽性反應，復有卷附編號130、136、202、203等通訊監察譯文可證；
蔡瀧德亦自白於一○二年七月二十九日曾交付海洛因一小包予王萬德施用，均足為王萬德指證蔡瀧德販賣海洛因之補強證據。
王萬德於第一審雖改稱一○二年七月二十九日該次係蔡瀧德請其施用，並非販賣云云。
惟參酌證人吳嘉榮、蘇耀輝於第一審均證稱蔡瀧德於獄中一再託人央求其等於出庭時陳述對其有利之證詞等情，則王萬德所以翻供，是否事後串證或迴護之詞，尚非無疑。
原判決僅以王萬德前、後所述不符為由，即逕為有利蔡瀧德之認定，其證據之取捨自有違證據法則云云。
㈡、蔡瀧德上訴意旨略稱：⒈販賣第一、二級毒品予吳嘉榮部分：原判決認定被告於一○二年七月二十七日販賣第一、二級毒品予吳嘉榮，係以吳嘉榮之指述為主要認定依據。
惟吳嘉榮於第一審證稱伊毒品來源係向不特定人購買，全未提及蔡瀧德。
依吳嘉榮證詞，蔡瀧德亦從未主動向其提及毒品價格為二千元，吳嘉榮既僅有一千五百元，何以從未徵詢蔡瀧德是否可以一千五百元成交。
況蔡瀧德當日尚拜託吳嘉榮請教其姐姐有關如何處理其女友醫療糾紛事件，則蔡瀧德既有求於吳嘉榮，又何須再向其收取或催討積欠之五百元？又對照通訊監察譯文內容，二人見面已在下午六點以後，電話中亦未提及任何買賣毒品事宜，吳嘉榮指稱伊下午與蔡瀧德見面時曾要求無償轉讓毒品予其施用，然遭蔡瀧德所拒云云，亦非屬實。
況吳嘉榮於第一審經選任辯護人提示完整之通訊監察譯文內容詰問後，亦證稱：「（問：蔡瀧德有說要賣給你？）他沒有說要賣給我。
」「（就是蔡瀧德託你幫忙處理他女友的事情，當時沒有說要賣給你，說要請你？）對」等語。
足認蔡瀧德係無償轉讓毒品，並無販賣犯行。
⒉關於販賣第一級毒品予蘇耀輝二罪部分：依蔡瀧德與蘇耀輝間編號367、402、403 通訊監察譯文內容所示，二人通話時間甚短，內容僅有「我們到了」、「我們差不多要到了」等確認即將抵達約定地點之詞，並不足以推論蘇耀輝有向蔡瀧德購買毒品之意。
而蘇耀輝指稱二人第一次交易（指一○二年八月五日）地點在竹南鎮公義路蔡瀧德租屋處附近，與編號283 通訊監察譯文所指之章艷霞住處不符。
蔡瀧德亦無可能同意第一次交易且不熟識之蘇耀輝即積欠高達二萬元之價款；
況其前債未清，蔡瀧德理應先行追索欠款，而無再於一○二年八月十三日、十七日販賣毒品予蘇耀輝之理。
又雙方三次交易，分別在一○二年八月五日、十三及十七日，交易時間接近，交易價格理應相同，或無可能有大幅度波動，然依蘇耀輝證詞，海洛因一錢之價格竟差距高達九千元。
再蘇耀輝平日並無經濟來源，據其供陳自一○二年六月後即未再施用毒品，自無可能再於同年八月間三度密集以高額價款向蔡瀧德購買毒品施用。
此外，卷內通訊監察譯文內容，並無蘇耀輝指稱購買毒品所使用之「找他老公」、「找他老婆」等暗語；
蘇耀輝於第一審關於雙方毒品交易金額、交易地點、是否與章艷霞合資等交易細節之證詞，與其於偵查中所述均非一致，其證詞顯非屬實。
自不能以其有瑕疵之證詞，據為不利於被告之認定依據云云。
三、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定蔡瀧德確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其附表三編號2 （即被訴於一○二年七月二十九日販賣第一級毒品予王萬德）部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處其轉讓第一級毒品罪刑。
另維持第一審關於論處其販賣第一級毒品予吳嘉榮一罪（即一○二年七月二十七日販賣毒品部分）、蘇耀輝二罪（即一○二年八月十三日、十七日販賣毒品部分）罪刑部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。
從形式上觀察，並無違背法令之情形。
四、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決依憑蔡瀧德自白於一○二年七月二十九日無償轉讓價值約五百元之海洛因予王萬德施用，並編號130、136通訊監察譯文內容，及綜合王萬德於偵查及第一審證詞，說明蔡瀧德與王萬德通話後，即至約定地點交付少量海洛因予王萬德，然王萬德並未給付價金，亦無給付之意；
而其二人為朋友關係，蔡瀧德見王萬德毒癮發作，復無資力購毒，乃好意提供少量毒品予其施用，尚無悖於常情。
對於蔡瀧德否認販賣毒品予王萬德之辯解，如何可以採信，已於理由中說明甚詳。
又關於販賣毒品予吳嘉榮部分，復依憑蔡瀧德坦承於一○二年七月二十七日晚間與吳嘉榮通話後，即在約定地點交付海洛因及甲基安非他命各一小包予吳嘉榮，並收取一千五百元現金之陳述；
並吳嘉榮指稱係以二千元向蔡瀧德購買毒品，先交付一千五百元，另五百元已於事後返還。
對照二人編號90所示之通訊監察譯文內容，吳嘉榮向蔡瀧德明確表示「要那個跟那個」，意指同時有海洛因及甲基安非他命之需求，而二人見面後，吳嘉榮即交付一千五百元，取得蔡瀧德交付之毒品，該一千五百元顯係毒品交易之對價。
而吳嘉榮當日下午六時許與蔡瀧德見面後，曾要求其無償提供毒品供其施用，但當時蔡瀧德並無毒品。
嗣當晚二人再度見面，蔡瀧德交付毒品之同時，曾詢問吳嘉榮「有錢嗎？」並收取吳嘉榮交付之一千五百元，日後更收取餘款之五百元等情，亦依憑吳嘉榮證詞，對於蔡瀧德辯稱：因拜託吳嘉榮姐姐幫忙處理其女友車禍事宜，故無償提供毒品云云，如何不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。
又綜合蔡瀧德坦承與蘇耀輝於一○二年八月十三日及同年月十七日通話後見面之陳述，及蘇耀輝指述見面後分別以四萬五千元、二萬一千元向蔡瀧德各購買海洛因二錢、一錢之證詞；
並章艷霞於電話中向蔡瀧德稱：「我這完全沒有」，一旁之蘇耀輝則稱：「就跟他說我們很痛苦就好了」；
及蔡瀧德於電話中回答稱：「對啊，我等人上來。
我現在先去找別人看看，先跟人家那個一下」等語，說明其等彼此間對話顯係蔡瀧德準備交付某物予章艷霞或蘇耀輝，蘇耀輝指稱係透過章艷霞打電話聯繫向蔡瀧德購買毒品海洛因乙節，並非無稽。
對於蔡瀧德否認販賣毒品予蘇耀輝之辯解，如何不足採信，並於理由內闡述明確。
此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。
至吳嘉榮固曾於第一審證稱：「（問：被告有說要賣給你？）他沒有說要賣給我。」
「（就是蔡瀧德託你幫忙處理他女友的事情，當時沒有說要賣給你，說要請你？）對」等語。
惟原判決採信其係以二千元向蔡瀧德購買毒品，先交付一千五百元，另五百元已嗣後返還之證詞，並斟酌其他事證，認定蔡瀧德並非無償轉讓予吳嘉榮，顯已捨棄吳嘉榮上開相異之證詞，雖未詳敘其取捨之理由，但不影響整個犯罪事實之認定，亦難謂有判決理由矛盾之違法。
又蔡瀧德被訴於一○二年八月五日販賣第一級毒品予蘇耀輝部分，原判決認不能證明其有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於其此部分之科刑判決，改判諭知無罪（詳下述）。
蔡瀧德上訴意旨指蘇耀輝於第一審陳述關於交易金額、交易地點及章艷霞有無合資等與其偵查中不一致部分，均係關於一○二年八月五日該次交易所為之證詞（見第一審卷第一宗第二○三頁背面至二一○頁）。
原判決雖不採蘇耀輝此部分證詞，另採認蘇耀輝關於一○二年八月十三日、十七日向蔡瀧德購買毒品部分之指述，亦係原審採證認事職權之適法行使，並無違法可言。
檢察官及蔡瀧德上訴意旨仍執陳詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其等關於蔡瀧德有罪部分之上訴顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、無罪部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決諭知蔡瀧德被訴於一○二年七月三十一日販賣第一級毒品予王萬德部分無罪之諭知，固非無見。
然王萬德已於於警詢、偵查中指述伊以賒欠方式向蔡瀧德購買海洛因五百元，蔡瀧德並交付海洛因一小包等語。
而王萬德尿液並經檢出嗎啡陽性反應，復有卷附編號202、203等通訊監察譯文可證，均足為王萬德指證蔡瀧德販賣海洛因之補強證據。
王萬德於第一審雖改稱一○二年七月三十一日蔡瀧德未再給其毒品云云。
惟參酌吳嘉榮、蘇耀輝於第一審均證稱蔡瀧德於獄中一再託人央求其等於出庭時陳述對其有利之證詞等情，則王萬德所以翻供，是否事後串證或迴護之詞，尚非無疑。
原判決僅以王萬德前、後所述不符為由，即逕為有利蔡瀧德之認定，其證據之取捨自有違證據法則云云。
㈡、原判決就蔡瀧德被訴於一○二年八月五日販賣第一級毒品海洛因予蘇耀輝部分犯行，為無罪之諭知，亦非無見。
然蘇耀輝於警詢、偵查及第一審指稱：編號283 所示通訊監察譯文內容，係其託章艷霞打電話聯絡蔡瀧德見面，見面後即以六萬元之價格向蔡瀧德購買海洛因一錢及安非他命八公克，僅先給付四萬元，尚欠二萬元，嗣以筆記型電腦抵債等情。
對照編號371 所示通訊監察譯文內容，蘇耀輝於電話中亦稱：「還有那個『差你的』要拿」等語，足證蘇耀輝上開關於先付四萬元，尚欠二萬元之指述應係屬實。
又蘇耀輝於編號371 電話中復提及「還有一個小禮物，妹妹生日」，蔡瀧德則答稱：「我知，我知」等語，則蔡瀧德顯已閱讀編號370 所示簡訊內容，該簡訊應係蘇耀輝傳送，否則蘇耀輝自無可能知悉蔡瀧德女兒生日，更事前準備禮物。
則編號283、370、371 等通訊監察譯文彼此間具有其關聯性。
況章艷霞多次打電話予蔡瀧德時，蘇耀輝均在場，甚至與章艷霞或蔡瀧德對話，足認蘇耀輝證稱編號283 所示通訊監察譯文內容，係透過章艷霞打電話向蔡瀧德購買毒品之事實可採。
原判決將上開證據予以割裂觀察、評價，以編號283、370、371 等通訊監察譯文間並無關聯為由，認無從為蘇耀輝證詞之補強證據，其判斷與經驗法則與論理法則有違。
況原判決對於蔡瀧德與章艷霞、蘇耀輝以相同之行動電話號碼聯繫於一○二年八月十三日、同年月十七日交易毒品之編號 365、367、369、387、399、402、403等通訊監察譯文內容，均採為蘇耀輝指證向蔡瀧德購買毒品之補強證據，認蔡瀧德有於上開時間販賣毒品予王萬德二次犯行，而駁回蔡瀧德之上訴。
原判決卻對上開編號283、370、371 等通訊監察譯文予以割裂而為不同之評價，認不足為蔡瀧德被訴於一○二年八月五日販賣第一、二級毒品予蘇耀輝之補強證據，其採證顯違反論理法則云云。
三、本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、蔡瀧德於一○二年七月三十一日晚間九時十分以電話聯繫後，在新竹市○○路○段○○○號全國電子前，交易重量不詳之海洛因予王萬德，王萬德則賒欠五百元，約定日後交付（即起訴書附表三編號3 部分）。
㈡、蔡瀧德與蘇耀輝之女友章艷霞，於一○二年八月五日晚間八時五十八分以電話聯繫後，在苗栗縣竹南鎮公義路某處，販賣約二錢之毒品海洛因及約八公克之毒品甲基安非他命予蘇耀輝，並向蘇耀輝收取現金四萬元，另賒欠二萬元，約定日後交付（即起訴書附表三編號4 部分）。
因認被告蔡瀧德上開部分所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
經審理結果，認不能證明其有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於其此部分之科刑判決，改判諭知此部分均無罪，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。
從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
四、且查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
關於蔡瀧德被訴於一○二年七月三十一日販賣第一級毒品予王萬德部分，原判決業已說明王萬德固於偵查中證述以賒欠五百元方式向蔡瀧德購買海洛因一小包等語。
然王萬德嗣於第一審則改稱：當日曾向蔡瀧德要毒品，但遭拒絕等語。
是王萬德前、後證詞並不一致，蔡瀧德復否認有交付毒品予王萬德之犯行，卷附當日二人間之通訊監察譯文僅能推認其等有見面之事實，尚不足為王萬德於偵查中證言真實性之補強證據。
另關於蔡瀧德被訴於一○二年八月五日販賣第一級毒品予蘇耀輝部分，原判決亦說明蘇耀輝雖一致證稱透過章艷霞向蔡瀧德購買海洛因及甲基安非他命共六萬元，僅先給付四萬元，尚欠二萬元，嗣以筆記型電腦抵償等語。
惟卷附之編號283 號通話譯文僅能證明雙方於當日見面之事實；
至編號371 通訊監察譯文內容，固記載：「就是你忙完要回去的時候，看要不要過來一下，因為還有那個差你的要拿。」
然此通電話係雙方於一○二年八月十四日所為，距購買毒品之同年月五日已相隔多日，此二通電話通話內容是否確實相關，非無疑問。
另編號370 簡訊內容：「兄：你要回去時記得來我這拿筆電送給你女兒的生日禮物」等詞，無法確定係章艷霞或蘇耀輝傳送。
且編號370 簡訊、編號371、283通訊監察譯文等彼此間之通話對象並非完全相同，對話內容亦甚簡略，亦難依該三通譯文即推認蔡瀧德於編號283 通訊監察譯文通話後即有販賣第一、二級毒品予蘇耀輝之事實，上開通訊監察譯文均不足為被告販賣毒品之補強證據等情。
已詳敘其取捨證據之依據及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無證據割裂評價之問題。
再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
原判決綜合審酌檢察官所提證據，詳敘無從憑以獲得蔡瀧德有罪之心證，因而為此部分無罪之諭知，於法難謂有違誤。
檢察官上訴意旨所指各節，係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞再為事實之爭執，並對事實審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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