最高法院刑事-TPSM,104,台上,2616,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六一六號
上 訴 人 徐○○
選任辯護人 陳詩文律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第一一０四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審對上訴人徐○○為如下之論罪科刑判決，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分：變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪）後，論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑九年六月）。

事實欄一之㈡部分：變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪）後，論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑（處有期徒刑四年六月）。

應執行有期徒刑十二年。

上訴人之上訴意旨略稱：乙女（民國八十八年三月出生，即警局編以代號0000000000者；

姓名詳卷）於一０二年八月三日，曾與案外人施○○（名字詳卷）合意性交，是彼於本件事發之一０一年十二月二十三日、一０二年七月中旬時，應有表達合意為性交與否之意思能力，而非如原判決所認，係懼於上訴人之威權而不敢反抗。

倘乙女不願意與上訴人為性交，實可告知彼之母親、祖母或師長，然乙女並未採此舉措；

加上乙女之二哥丁男（即警局編以代號0000000000C 者；

姓名詳卷）於警詢時證稱：「我爸在下面，我妹在上面」等語，本件實不排除乙女係為獲取較多零用錢而與上訴人為性交。

原判決漏未審酌乙女於第一次與上訴人為性交後，仍願意與上訴人為性交，是否係基於己身考量、為金錢利益所致，難謂無判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人為成年人且係乙女之父，其明知乙女之年齡，竟有事實欄一之㈠所載，於一０一年十二月二十三日晚上五時至六時二十七分間某時，以及事實欄一之㈡所載，於一０二年七月中旬某日中午，分別以違反乙女意願之方式，將其性器進入乙女之性器內為性交既遂二次犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯罪所辯：乙女並無以言語或舉動表示反對之意，彼係自願與上訴人為性交等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第二至六、七至八頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈乙女於本件事發之後有無自願與其他人為性交、有無告知親人、師長，以及上訴人對乙女為性交時，二人之位置如何，俱與乙女是否願意與上訴人為性交，並無必然之關係。

此部分事實如何，顯無礙於上訴人有無本件犯罪事實之認定，對判決結果並不生影響。

⒉依原判決認定之事實，乙女二次與上訴人為性交，皆係違反彼之意願；

且原判決就上訴人於原審上訴時，所主張：乙女係因金錢利益而同意與上訴人為性交等節，已敘明如何認為無理由等旨（見原判決第九頁），洵無判決理由不備之瑕疵可言。

㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 四 日
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