最高法院刑事-TPSM,104,台上,2617,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六一七號
上 訴 人
即黃宗宏之
配 偶 陳美秀
上 訴 人 黃宗宏
選任辯護人 王錦昌律師
上 訴 人 陳台盛
選任辯護人 洪健樺律師
羅婉瑜律師
上 訴 人 劉家宏
選任辯護人 程巧亞律師
上 訴 人 傅崐萁
選任辯護人 陳峰富律師
陳煥生律師
林永頌律師
上 訴 人 馬忠芳
選任辯護人 傅祖聲律師
陳威駿律師
上 訴 人 林家榛（原名林筱光）
選任辯護人 劉秉鈞律師
魏君婷律師
上 訴 人 林為康
選任辯護人 田振慶律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月三十日第二審更審判決（一００年度金上重更㈡字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六一九八號、八十八年度偵字第二一七六一至二一七六六、二七一九八、二七一九九號、八十九年度偵字第一八八四至一八八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傅崐萁、馬忠芳、林家榛部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即傅崐萁、馬忠芳、林家榛）部分：本件原判決認定上訴人傅崐萁、馬忠芳、林家榛（林家榛原名林筱光，下稱傅崐萁等三人）有原判決事實欄（下稱事實欄）参；

馬忠芳另有事實欄壹及貳所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於傅崐萁等三人部分之科刑判決，改判依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯、第五十六條之連續犯規定，從一重論傅崐萁等三人以共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪，處傅崐萁有期徒刑三年、馬忠芳有期徒刑一年八月、林家榛有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，就林家榛所處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使訴訟防禦權之前提。

所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及，因而擴張之犯罪事實及新增之罪名。

法院應於認為有擴張犯罪事實或新增、變更所犯罪名之情形時，隨時、但至遲於審判期日，踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使訴訟防禦權，以避免突襲性裁判，俾確保訴訟權益；

否則，如僅就原起訴之犯罪事實及所犯罪名調查、辯論終結後，擅自擴張或新增、變更起訴書所記載以外之犯罪事實、罪名而為判決，就此等未經告知而擴張之犯罪事實或新增、變更之罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明犯罪嫌疑及就事實與法律辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。

本件原判決認定傅崐萁等三人有事實欄参（包括原判決附表〈下稱原審附表〉五之一、五之二、五之三

、五之四、六之一、六之二、六之三、六之四、六之五、七之一

、七之二、七之三、七之四、八〈按係交易股票之名稱、日期、帳戶及委託下單、成交情形等詳細資料〉）所記載關於意圖抬高、壓低在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）即股票集中交易市場上市之凱聚股份有限公司（下稱凱聚公司）、昱成建設股份有限公司（下稱昱成公司）、長億實業股份有限公司（下稱長億公司）股票交易價格，自行及以他人名義，連續交易炒作（即連續以高價買入「或稱買進」或以低價賣出）凱聚公司、昱成公司、長億公司股票；

以在股票集中交易市場偽作買賣（即相對成交、沖洗買賣）直接從事影響凱聚公司、昱成公司、長億公司、華隆股份有限公司（下稱華隆公司）股票交易價格之操縱行為部分之犯罪事實。

惟於原審準備及審判程序筆錄，就踐行上開告知程序係記載：「審判長〈或法官〉對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審〈或歷審〉判決書所載）」（見原審卷二第一一三、二六０頁、卷三第二０、二六四頁、卷四第一一五頁、卷五第三、三三、一五四頁）。

而起訴書犯罪事實欄及其附件，並無如同上開原審附表所述有關凱聚公司、昱成公司、長億公司、華隆公司股票交易之「詳細資料」；

第一審、上訴審、更一審判決事實欄及其附表（第一審、上訴審、更一審附表內容相同，下稱前審附表），其中有關凱聚公司、昱成公司、長億公司〈未列入華隆公司〉股票交易之「詳細資料」，係前審附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四

、七之一、七之二）。則原審附表五之四（註明：以偽作買賣、相對成交之態樣炒作凱聚公司股票）、六之五（註明：以偽作買賣、相對成交之態樣炒作昱成公司股票）、七之三（註明：以「黃任中及其他人頭帳戶」連續交易炒作長億公司股票）、七之四（註明：以「潘希偉及其他人頭帳戶」連續交易炒作長億公司股票）、八（註明：以偽作買賣、相對成交之態樣炒作華隆公司股票）為第一審、上訴審、更一審判決所無。

又原審附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四、七之一、七之二，與相對應之前審附表，所載交易股票之日期、帳戶及委託下單、成交情形，並非一致（前者所載股票交易資料，有後者所無者，且股票交易之具體情形，亦有不同。

以原審附表、前審判決五之二〈按係連續交易炒作凱聚公司股票〉為例：原審附表五之二之交易期間，係八十六年九月三日至同年十月十八日，前審附表五之二之交易期間，為八十六年九月三日至同年九月十七日〈此與起訴書犯罪事實欄之記載大致相同，見起訴書第四三至四五頁〉。

原審附表五之二交易日期八十六年九月三日者，關於「黃任中」帳戶所列第一筆交易〈時間上午九時四十七分三十九秒至九時四十八分四十三秒〉；

交易日期八十六年九月四日，關於「潘希偉」帳戶所為交易；

交易日期八十六年九月五日、九月六日所為交易，均為前審附表五之二所無）。

再於原審一０二年四月十一日審判期日，審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第三項之規定，就被訴犯罪事實訊問傅崐萁等三人，主要係以更一審判決認定之犯罪事實（包括前審附表五之一、五之二、五之三、六之一、六之二、六之三、六之四、七之一、七之二）為據（見原審卷五第二一四至二一六頁），即檢察官論告時，亦未敘及原判決所認定而為起訴書及第一審、上訴審、更一審判決均未記載之部分犯罪事實（見原審卷六第一五三、一五四頁）。

從而，原審於辯論終結後，逕行認定傅崐萁等三人有事實欄参（包括原審附表五之一、五之二、五之三、五之四、六之一、六之二、六之

三、六之四、六之五、七之一、七之二、七之三、七之四、八）所記載之犯罪事實，傅崐萁上訴意旨指摘原審就擴張之犯罪事實而言，有未踐行告知程序之違法，並有礙其訴訟防禦權之行使等情，以傅崐萁既然始終否認有事實欄参所述炒作股票犯行，揆之上開說明，尚非全然無據。

㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。

依起訴書犯罪事實欄有關傅崐萁等三人連續交易炒作（即連續以高價買入或以低價賣出）股票犯行之記載（起訴書第二六頁記載：陸續選定凱聚公司、昱成公司、「華隆公司」、長億公司股票為炒作標的；

第二七頁記載：大量買賣凱聚公司、昱成公司、「華隆公司」、長億公司股票；

第三０頁記載：連續「以高價買進或以低價賣出」凱聚公司、「華隆公司」、昱成公司、長億公司股票等語），傅崐萁等三人連續交易炒作之股票，應包括凱聚公司、昱成公司、長億公司、「華隆公司」股票在內，而非僅限於凱聚公司、昱成公司、長億公司股票。

事實欄参僅認定傅崐萁等三人連續交易炒作凱聚公司、昱成公司、長億公司股票，而未包括「華隆公司」股票（見原判決第一０至一五頁。

事實欄参另認定傅崐萁等三人有偽作買賣「即相對成交、沖洗買賣」之影響股票價格操縱行為之股票，包含凱聚公司、昱成公司、長億公司、「華隆公司」股票），又未於原判決理由欄（下稱理由欄）說明應在起訴範圍之傅崐萁等三人連續交易炒作「華隆公司」股票部分，是否成立犯罪，應為有罪、無罪之判決或不另諭知無罪（見原判決第一六七、一六八頁），自屬漏未裁判，不無已受請求之事項未予判決之違法。

㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。

傅崐萁及其辯護人於原審聲請調取中國信託銀行城中分行之「林為康」、「趙小琴」帳戶，於八十六年七月至八十七年十二月與「周資傑」帳戶之往來紀錄，用以證明林為康提供傅崐萁買賣股票之銀行帳戶，並非僅係傅崐萁在使用等情（見原審卷五第一三四頁）。

而林為康已於原審以證人身分證述：伊提供傅崐萁買賣股票之銀行帳戶，是所有墊款戶（包括林鴻熙、周資傑）共同使用，並非僅係傅崐萁在使用等情（見原審卷五第一六三頁）。

乃原審未依聲請調查，亦未於理由欄說明不予調查之理由，即遽為不利於傅崐萁等三人不利之認定，致傅崐萁上訴意旨據以指摘，不免判決理由欠備之可議。

㈣偵查（調查）犯罪機關依法定程序執行通訊監察所得錄音，始屬偵查（調查）犯罪所得之證據，而依據通訊監察錄音顯示之聲音所製作通訊監察錄音譯文，係屬文書證據。

倘當事人或辯護人抗辯通訊監察錄音譯文之真實性或正確性，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗通訊監察錄音，用以調查並確認其內容，俾保障被告行使訴訟防禦權及發現真實。

若法院僅於審判期日將通訊監察錄音及其譯文，向當事人、辯護人提示、宣讀或告以要旨，仍不能即認通訊監察錄音及其譯文經合法調查而得作為判斷之依據。

本件馬忠芳之辯護人在原審已具狀抗辯，卷附通訊監察錄音及其譯文未有證據能力，又第一審並未勘驗通訊監察錄音，以確認其真實性，不得據以認定犯罪事實等詞（見原審卷四第一五三頁）；

於原審一０二年四月十一日審判期日，審判長就卷附通訊監察錄音及其譯文所踐行調查證據程序，係「提示並告以要旨」，而馬忠芳之辯護人就此陳述（按馬忠芳陳稱：請辯護人回答）：通訊監察錄音不具證據能力，且通訊監察錄音譯文有些內容是通訊監察錄音所無，不知從何而來等語，此有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷五第一七九至一八二頁），足見馬忠芳及其辯護人對於卷附通訊監察錄音及其譯文之真實性與正確性均有所爭執。

又稽之卷內資料，原審並未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示卷內通訊監察錄音之聲音，使當事人、辯護人辨認，俾確認各該通訊監察錄音及其譯文之真實性與正確性，即逕行援引馬忠芳與陳文吉於八十七年六月十日下午二時四十八分、同年七月十八日上午八時三十四分許；

馬忠芳與王克楨於同年七月二十一日下午四時十三分許，以電話為通話之通訊監察錄音譯文（見原判決第五一頁），就事實欄壹部分為不利於馬忠芳之認定，致馬忠芳上訴意旨執此指摘，難認允當。

傅崐萁等三人上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，且原判決之上述違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於傅崐萁等三人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明傅崐萁等三人不另為無罪之諭知部分（見原判決第一０六至一一三頁、第一六四至一七一頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

再台灣台北地方法院檢察署以一０二年十二月三日北檢治致一０二偵二二一九三字第七九三０五號函檢送該署一０二年度偵字第二二一九三號馬忠芳違反證券交易法案卷四宗、一０三年四月三十日北檢治盈一０二偵二二一九四字第二九一五七號函檢送該署一０二年度偵字第二二一九四號傅崐萁違反證券交易法案卷四宗，以馬忠芳、傅崐萁涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款、第一百七十一條罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係為由，移請本院併案審理（見台灣台北地方法院檢察署上開函所附該署檢察官一０二年度偵字第二二一九三號、一０二年度偵字第二二一九四號移送併辦意旨書），案經發回，應一併審酌及之，附此敘明。

再原判決第一三六頁之、Ａ第二行有關「台鳳公司」之記載，應係「凱聚公司」之誤；

第一四三、一四四頁之⑱、㉒及㉓第二行有關「上述委託『賣出』」之記載，應係「上述委託『買進』」之誤。

而第一四三頁第

三、四行有關「使當時成交價由〈新台幣《下同》〉一一五．五０元上升六檔至一一四．五０元（收盤價）」；

第一四七頁之⑭第三、四行有關「使成交價由一一五．五０元下跌八檔至一一．五元」之記載，似均有誤載之情形。

另事實欄参似未認定連續交易炒作股票之對象包含「華隆公司」股票，原判決第一五九頁第

七、八行就此所為說明，卻包括「華隆公司」股票在內，是否係屬贅載？亦併請注意及之。

貳、上訴駁回（即黃宗宏、陳台盛、劉家宏、林為康、陳美秀）部分：

一、黃宗宏、陳台盛、劉家宏部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑卷附理由欄丙、壹、一及二所述證據資料，資以認定上訴人黃宗宏、陳台盛、劉家宏（下稱黃宗宏等三人）有事實欄壹所記載之犯罪事實，對於黃宗宏等三人否認犯罪所辯各節，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明黃宗宏等三人於八十九年二月十八日即繫屬在第一審法院，已逾十三年，猶未能判決確定，審酌案件在法律及事實上之複雜程度，以及訴訟程序之延滯，尚非可歸責於黃宗宏等三人，因認侵害黃宗宏等三人受迅速審判之權利，情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依黃宗宏等三人之聲請（見原審卷六第一五五、一六一頁），適用一０三年六月四日修正公布前刑事妥速審判法第七條之規定，均予以減輕其刑。

因而撤銷第一審關於黃宗宏等三人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯之規定，從一重論黃宗宏等三人以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪，處黃宗宏有期徒刑四年、陳台盛有期徒刑一年二月、劉家宏有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，就陳台盛、劉家宏所處有期徒刑一年二月、一年六月，分別減為有期徒刑七月、九月。

原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

黃宗宏上訴意旨略以：㈠檢察官於八十八年七月十四日通訊保障及監察法制定公布前，依據「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」所實施通訊監察，違反法律保留原則，所取得之通訊監察錄音，應不具證據能力。

又有利於被告之事項，始得準用刑事訴訟法之規定。

實施通訊監察之結果，通常不利於被告，並無準用刑事訴訟法有關搜索、扣押規定之餘地。

再六十六年一月二十五日修正公布電信法第十五條、第十七條之規定，與執行通訊監察之法源無關。

理由欄甲、貳、四說明：適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定權衡法則，及準用刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，並參酌上開電信法之規定，認為檢察官於通訊保障及監察法制定公布前核發通訊監察書所得卷附通訊監察錄音及其譯文，具有證據能力等語，有判決適用證據法則不當之違法。

㈡理由欄丙、壹、一及二所援引之證據資料，充其量僅能證明黃任中、史金生、潘希偉等金主，有提供資金予陳文吉等人炒作台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）股票及其經過等情，仍不能證明黃宗宏有出面借款、指示下單等共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡與行為分擔。

原判決僅憑推測及擬制之詞，遽為不利於黃宗宏之認定，有採證不符證據法則之違誤。

㈢原判決係單純以於特定時間內大量買賣股票，一概視為炒作股票，無視於證券主管機關針對炒作股票所列舉四項判斷標準（價量變化是否背離集中市場之大盤走勢、是否背離同類股之股價走勢、是否以高於平均價、接近最高價或以漲停價委託，或以拉尾盤方式買入股票、有無於拉高股價後賣出獲得鉅額利益），亦未考量有無引誘他人買賣股票以圖謀不法利益之主觀不法要件等事項，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈣原審附表二所示買賣台鳳公司股票之成交量，就當日台鳳公司股票之總成交量所占比例多寡，攸關黃宗宏等人買賣台鳳公司股票有無藉以圖謀不法利益之認定，原判決並未細加審究，致黃宗宏有無以之圖謀不法利益之主觀不法要件，無從判斷，顯然可議。

㈤原判決既認黃宗宏行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款之禁止「偽作買賣」規定刪除後，應以同條項第六款具有補充性質之概括條款論擬，卻又說明證券交易法第一百五十五條於九十五年一月十一日修正公布增列第一項第五款規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」（即相對成交）後，有關「偽作買賣」，不再適用同條項第六款概括條款之規定，有判決理由矛盾之違誤。

㈥原審附表一所示「偽作買賣」之台鳳公司股票成交量，占當日總成交量之比例，其中超過百分之十者，僅有五次，而在百分之九至百分之六者，有七次；

百分之六至百分之三者，有十六次；

百分之三以下者，有二十七次；

不滿百分之一者，有六十七次之多，足見多屬微量交易，不足以牽動股價，並無引誘他人跟進買賣台鳳公司股票以圖謀不法利益之意圖甚明。

原判決遽認係炒作台鳳公司股票，顯然無據。

㈦理由欄丙、壹、一所述金主屠益民、謝黎明、王克楨、楊文在、周忠孝、邱群倫、李佳蓉等人分別在誠泰銀行龍山分行、世華銀行營業部、世華銀行古亭分行開立帳戶之往來明細，均查無借款予黃宗宏之記載，上述金主亦均未指稱其與黃宗宏有何資金往來。

原判決率認黃宗宏有籌資十二億元炒作台鳳公司股票等情，有認定事實與所採用之證據不相適合之違法。

㈧理由欄丙、壹、一、㈤所援引黃任中、史金生、屠益民、謝黎明指稱之融資對象係陳文吉；

潘希偉、王克楨、周忠孝、楊文在指陳之融資對象為劉家宏，均未指向黃宗宏。

又事實欄壹認定陳文吉或劉家宏自黃任中融資八億元，而理由欄僅敘明其中四億元所憑依據。

原判決遽認黃宗宏參與籌措資金炒作台鳳公司股票等情，有判決理由矛盾之違誤。

㈨陳台盛於警詢時係供稱，其係經黃宗宏授權處理外匯投資及私人事務，因此將部分資金委託陳文吉投資買賣台鳳公司股票等語，足認陳台盛係自主掌控資金買賣台鳳公司股票，並未指稱有與黃宗宏、陳文吉、劉家宏共同炒作台鳳公司股票之情形；

陳台盛於第一審、上訴審、更一審、原審一再堅稱，其從未參與陳文吉炒作台鳳公司股票之資金調度、取得人頭戶及銀行匯款作業等事宜，可知黃宗宏並未自行也未透過陳台盛參與炒作台鳳公司股票。

原判決未就陳台盛所陳上情，深入研求，亦未說明其取捨證據所憑理由，即率為不利於黃宗宏之認定，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈩寶島銀行板橋分行、中興銀行天母分行之謝文鄉帳戶，均由陳台盛使用，帳戶內雖有黃宗宏委託之資金，並有用以買賣台鳳公司股票，然僅供投資理財之用，並非即屬炒作股票。

又原判決所引用劉家宏、陳台盛、馬忠芳、謝文鄉、周忠孝、謝黎明、史金生、王克楨、方美玲、張錦雲、鄭芳瑛、梁薺方、崔麗雲、譚迦陵等人之證詞，均未及於黃宗宏與陳文吉等人共同炒作台鳳公司股票情節。

至於陳台盛或有以黃宗宏之資金購買台鳳公司股票，若有超越授權範圍，仍與黃宗宏無涉。

原判決徒以陳台盛使用黃宗宏之資金購買台鳳公司股票之單純事實，遽為不利於黃宗宏之認定，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

原審附表二所示買賣台鳳公司股票情形，絕大多數係以揭示價為買賣，少有以高價買入或以低價賣出之情形，縱有以漲停價買入，此志在獲利，有以跌停價格賣出，意在停損，顯非炒作股票。

又原審附表二所載買賣台鳳公司股票日期，並不連續，其中買入者，前後最少間隔二日，最長者有二十八日；

賣出者，固有八十六年十二月十五日，然下一次賣出係自八十七年一月十二日起，顯非所謂「連續買入」、「連續賣出」，與「連續以高價買入或以低價賣出」之構成要件不符。

原審審判長於審判期日，並未踐行科刑資料之調查程序，已有未當。

又原判決關於量刑審酌事項之說明，僅抽象表述審酌黃宗宏犯罪之動機、目的與犯罪後態度等一切情狀，致無從審度原判決據以量處黃宗宏有期徒刑四年所憑依據，於法不合云云。

陳台盛上訴意旨略以：㈠證交所出具之監視報告（查核報告）其中分析意見部分，並非所謂日常性、機械性、例行性之連續記載（依證人即證交所人員吳克昌於第一審之證述可知，證交所就炒作台鳳公司股票之分析意見，並非依事先設定處理方式之規定所製作，而係依憑檢察官追訴本案之起訴書於事後被要求製作），本難期待客觀公正，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定不合，應不具證據能力。

原判決認為上開分析意見具有證據能力，並未詳為闡釋說明所憑依據，有判決理由不備之違法。

㈡依起訴書犯罪事實欄之記載，公訴意旨認定黃宗宏等人炒作台鳳公司股票之期間，係八十七年一月三日至同年七月間，事實欄壹卻謂炒作台鳳公司股票之期間，為八十六年十一月至八十七年七月之查核期間。

則八十六年十一月至八十七年一月二日期間，顯不屬起訴範圍，原判決併予審理，並未說明所憑理由，有判決理由不備及未受請求之事項予以判決之違誤。

㈢事實欄壹認定陳台盛與陳文吉、劉家宏、黃任中、馬忠芳等人有炒作台鳳公司股票之犯意聯絡等情，於理由欄僅簡略提及彼此有犯意聯絡等語，就陳台盛究於何時、地、與何人有謀議行為，以及謀議之具體內容，均未置一詞，有判決理由不備之違法。

㈣第一審共同被告史金生被訴與陳台盛共同違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯第一百七十一條之罪部分，業經更一審判決說明不另為無罪之諭知確定。

依方美玲、史金生之證述，陳台盛既未參與會商買賣台鳳公司股票墊款事宜，原判決猶認定陳台盛係炒作台鳳公司股票之共同正犯，已不合事理。

又事實欄壹先認定係陳文吉或劉家宏向外調度資金，籌得十二億元，再認定陳台盛依黃宗宏或陳文吉之指示，辦理買賣台鳳公司股票之資金調度等情，顯然前後矛盾。

況依理由欄丙、壹、一所援引黃任中、史金生、潘希偉、屠益民、謝黎明、王克楨、周忠孝、楊文在等人之證述，資金調度係由陳文吉或劉家宏所為，亦無其他證據證明與陳台盛有關。

事實欄壹猶認定陳台盛參與資金調度，於理由中並未說明所憑證據，有認定事實不依證據、判決理由矛盾之違誤。

㈤事實欄壹已認定買賣台鳳公司股票之人頭戶，係由各借款之金主分別提供，並以金主提供之人頭戶下單買賣股票，卻又認定陳台盛就人頭戶之取得，有行為分擔等情，已有矛盾。

又事實欄壹認定陳台盛就人頭戶之取得與黃宗宏等人有行為分擔，於理由中並未敘明所憑依據，有認定事實不依證據、判決理由不備、矛盾之違法。

㈥陳台盛於原審抗辯，其於警詢所為有關中興銀行天母分行、寶島銀行板橋分行之謝文鄉帳戶，由其使用之供述，係受陳文吉之指示所為虛偽陳述，並非實在。

原審自應調查陳台盛於警詢之供述確實與事實相符，方得採為證據。

謝文鄉雖於警詢時供述：中興銀行天母分行、寶島銀行板橋分行之謝文鄉帳戶，係借予陳台盛使用，然於第一審則陳稱，其於警詢所陳上情，係聽從陳文吉之指示所為不實陳述；

證人吳敏於第一審亦證述，陳文吉有要求其回答有關調度資金是由陳台盛負責等語，足認陳文吉於警詢前即要求將銀行調度資金等事項，推由陳台盛承擔責任。

又黃宗宏於原審供述，其借用中興銀行天母分行、寶島銀行板橋分行之謝文鄉帳戶，並非提供買賣台鳳公司股票之用，而係財務管理使用。

上開謝文鄉、吳敏、黃宗宏所陳情節，核屬證明陳台盛於警詢之自白是否與事實相符之證據資料，應有調查之必要。

乃原審未為調查，亦未說明不予採取之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由之違誤。

㈦寶島銀行板橋分行之陳台盛帳戶，於八十六年十一月至八十七年十一月間之匯款單，其中匯款人欄姓名係以橡皮章所蓋，包括陳美秀、謝文鄉、張首傑、陳王阿娥之姓名在內。

若係陳台盛親自匯款，實在不可能記載他人之姓名，顯見匯款單匯款人姓名之記載有異；

又匯款單上「陳台盛」之簽名字跡，亦與陳台盛平日之簽名不同，陳台盛因此聲請囑託筆跡鑑定，應有調查之必要。

再匯款單之收款人，無一與原判決所認定金主王克楨、邱群倫、李佳蓉、潘希偉、謝黎明、黃任中或史金生等人所使用之帳戶、人頭帳戶有關，此涉及陳台盛於警詢之自白是否與事實相符之認定，自應調查明白。

詎原審未予調查，又未說明不必調查所憑理由，顯非適法。

㈧寶島銀行板橋分行之陳台盛帳戶，於八十七年六月十六日，匯款一千五百零八萬一千元至「劉家祥」（按係劉家宏之兄長）帳戶。

依原審附表二第四一頁有關買入台鳳公司股票之記載，八十七年六月十二日（星期五）之成交人頭帳戶，並無「劉家祥」。

又依原審附表二第四一、四二頁有關買入台鳳公司股票之記載，八十七年六月十五日（星期一）並未有交易記錄。

至於原審附表一第三九頁雖記載使用「劉家祥」帳戶「偽作買賣」之交易紀錄，但「劉家祥」帳戶並非金主提供之人頭帳戶，況買入、賣出之帳戶均為「劉家祥」，買入、賣出十三張（每張一千股）股票，尚屬尋常，成交總金額不過二百六十六萬五千元，繳給金主之保證金，僅為交割款項之三、四成，不必因此匯款一千五百零八萬一千元。

又劉家宏已供稱「劉家祥」帳戶係提供陳文吉使用，且不限於買入、賣出台鳳公司股票。

則八十七年六月十六日匯入「劉家祥」帳戶之款項，究與炒作台鳳公司股票有無關聯？原審未加調查，亦未為必要之論斷說明，於法不合。

㈨「交易價格」在集中市場下單交易完成時即已形成，形成後同時公諸於交易市場，以供投資人投資判斷，即屬行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條之犯罪構成要件既遂。

因此「交易價格」形成後，縱使有違約交割之情事，就已成交之「交易價格」，仍無影響，足見於買入、賣出股票後之付款、匯款行為，並非炒作股票之犯罪構成要件行為。

陳台盛縱有匯款行為，亦非所謂參與犯罪構成要件行為，亦即未有行為分擔，應不成立共同正犯。

㈩事實欄壹認定黃宗宏等人向金主黃任中等人籌借八億

、二億、四千萬、一億、七千萬、五千萬、一億五千萬、二千萬元，總計已逾十二億餘元；

事實欄壹認定黃宗宏等人向楊文在融資一億五千萬元，理由欄丙、壹、一所引用楊文在於警詢之證述，係融資二億元左右；

事實欄壹認定向金主融資之利息，為每萬元每日五至七元利息，理由欄丙、壹、一及二所援引金主王克楨、周忠孝、楊文在之供述，融資利息為每萬元每日四元，均有矛盾不合。

依史金生於警詢之證述可知，陳台盛並非受陳文吉、方美玲之邀約，係應史金生之臨時邀請，且其事前對欲洽談之事全然不知，而墊款細節乃間隔二日後，由陳文吉與史金生另外單獨洽談所得，足見二億元墊款一事，乃陳文吉與史金生單獨洽談後所達成共識。

又史金生既經更一審判決說明不另為無罪之諭知確定，陳台盛縱有在場，對於炒作台鳳股票之事，顯無所悉，足以推知陳台盛無從與黃宗宏等人謀議。

原判決未能斟酌上開方美玲、史金生所為有利於陳台盛之證述，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

事實欄壹認定有「偽作買賣」、「相對成交」情事，係以台鳳公司股票頻繁委託買入及賣出、及就當日總成交量所占比例，為其主要論據。

然究至何種程度始得謂為頻繁買入及賣出，原判決並未敘明所憑理由，已不無判決理由不備之違誤。

又原審附表一所示諸多交易日之成交量與前一交易日相較，均有未升反減之情形。

再原審附表一所示交易日（八十七年六月、七月）之成交量，均未達當日總成交量百分之二十，且未達百分之一者甚多，自無頻繁買入及賣出之情事。

原審未能就此詳加調查，亦未說明有何交易熱絡之情況，亦有判決理由不備、矛盾之違法。

事實欄壹認定於特定期間、平均買價、最高買價或當日最高價格，係影響台鳳公司股票交易價格之因素，然理由欄並未說明何謂特定期間及特定期間之平均買價、最高買價或當日最高價格之具體數額，有判決理由不備之違誤。

原審附表二所記載八十六年十一月十一日至八十七年七月三十一日間之交易日，絕大多數皆非連續二日，其中八十六年十一月至八十七年一月、八十七年三月、八十七年四月、八十七年五月間之交易日，均相隔十日以上，則陳台盛顯無於原審附表二所示期間連續交易炒作台鳳公司股票之情事。

原判決遽為不利於陳台盛之認定，其認定事實與卷內證據不符，而有判決理由不備、矛盾之違法。

原判決係採取「揭示價」作為判斷標準，與「高於平均買價、接近最高買價、當日最高價」，或「低於平均賣價、接近最低賣價、當日最低價」之認定標準不符，又未說明各該交易日之平均買價、平均賣價之具體數額，有判決理由矛盾之違法。

事實欄壹認定台鳳公司股票有「拉尾盤」之操縱行為，然未附具證據說明各該交易日之開盤價具體數額及漲停價之計算，有判決理由不備之違誤云云。

劉家宏之上訴意旨略以：㈠事實欄壹認定劉家宏協助陳文吉、黃宗宏買賣台鳳公司股票之喊盤下單、調用資金、買賣股票帳冊之製作等情，然理由欄丙、壹、一所依憑劉家宏、陳台盛、馬忠芳之供述，及謝文鄉等人之證述，僅有劉家宏協助喊盤下單、向部分金主借款情節，並無劉家宏協助製作買賣台鳳公司股票之帳冊情節。

又劉家宏於警詢時從未供述負責協助製作買賣台鳳公司股票之帳冊，其於警詢時所稱「帳」，並非買賣台鳳公司股票之帳冊，係包含所有關於陳文吉、黃宗宏買賣台鳳公司股票資金往來、買賣數量之紀錄，作為利潤結算分配之明細資料。

劉家宏係依陳文吉電話指示代為喊盤下單買賣台鳳公司股票時，隨手紀錄當日指示之下單數量、金額等，僅在確認係依照陳文吉之指示所為之喊盤下單股票及數量而已，絕非所謂帳冊之製作，更非墊款帳之帳冊。

陳台盛於警詢所陳，劉家宏負責製作買賣台鳳公司股票之合作帳與墊款帳等語，顯與事實不符。

原判決遽為不利於劉家宏之認定，有判決理由不備之違法。

㈡原判決對於黃宗宏等人於何時、何地與何人、如何將謀議炒作台鳳公司股票之事告知劉家宏，或陳文吉與劉家宏有何謀議，推由劉家宏向外調度資金，以協助陳文吉、黃宗宏買賣台鳳公司股票之喊盤下單、調用資金、買賣股票帳冊之製作，而炒作台鳳公司股票等情，並未逐一於理由內敘明所憑證據，即率認劉家宏與黃宗宏等人，就拉抬、壓低台鳳公司股票交易價格，有犯意聯絡及行為分擔，有判決理由不備之違誤。

㈢劉家宏不能單由聽從陳文吉之指示為下單買賣台鳳公司股票之數量，知悉陳文吉係在炒作台鳳公司股票甚明。

原判決未能細加勾稽，一方面已說明黃宗宏等人為達炒作台鳳公司股票之目的，應以原審附表一、二所示期間炒作台鳳公司股票造成之價量變化，作整體綜合觀察，另一方面卻又說明劉家宏就上開期間買賣台鳳公司股票之情形，有全然認識之可能，因此認為劉家宏就此有犯意聯絡，有判決理由不備之違法。

㈣劉家宏為替其妻黃錦慧創造業績，乃依陳文吉之指示喊盤下單，向接單營業員或金主核對數量及金額，並代為匯出資金，純屬拉攏客戶，絕無共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡。

原判決於未有確實證據之情形下，即率認劉家宏係共同正犯，有判決理由不備之違誤。

㈤事實欄壹係認定潘希偉以丙種墊款方式借款四千萬元予吳敏，再由吳敏轉交給陳文吉、黃宗宏，作為炒作台鳳公司股票之部分資金等情；

理由欄甲、壹、一則採信潘希偉於警詢供述：劉家宏主動向伊借錢買台鳳公司股票，伊同意墊款六成資金，約三、四千萬元，利息以每萬元每日五．五元計算等語，彼此齟齬不合，有判決理由矛盾之違法。

㈥潘希偉於更一審證述：伊與劉家宏在事前並不認識，劉家宏亦未向伊借款或介紹陳文吉向伊借款等語，核屬有利於劉家宏之事證。

原判決不予採取，亦未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定特信性業務上文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他製作者之陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷之資料。

證交所係依相關規定，對集中交易市場實施股市監視制度；

就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。

而依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械性連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；

又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在法院出庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況作為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背上開條款規定之意旨。

至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。

原判決認為卷附證交所製作之台鳳公司股票監視報告（查核報告），符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定特信性業務上文書之規定，具有證據能力，已敘明所憑依據（見原判決第二九、三０頁），並參酌證人即負責製作監視報告（查核報告）之證交所監視部查核組副組長吳克昌於第一審就此證述在卷（見第一審卷四第二九五至三一七頁），揆之上開說明，並無不合。

陳台盛上訴意旨，仍執陳詞，抗辯上開監視報告（查核報告）之證據能力，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，亦未指明如何對判決有具體影響，難認係上訴第三審之適法理由。

㈡檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明文。

為蒐集證據，確保國家刑罰權，以達追訴犯罪之目的，刑事訴訟法於八十六年十二月十九日修正公布前，仍規定檢察官在訴訟程序進行中有強制處分權；

而強制處分除法律所規定之拘提、羈押、搜索、扣押等直接對人或物為排除事實上可能之反抗或妨害所實施之強制處分外，並包括具有強制要素之調查證據處分在內。

通訊保障及監察法係於八十八年七月十四日始制定公布，在此之前，對被告或犯罪嫌疑人所使用之通訊設備實施通訊監察，法務部於八十二年十二月訂定發布（並於八十三年十一月十一日修正公布）「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，其中第二點第七款明定檢察機關為偵查犯（行為時）證券交易法第一百七十一條之罪之案件，得實施通訊監察。

原判決所援引通訊監察錄音，核屬檢察官得依法行使強制處分權之事項，並依上開注意要點所為，自屬合法有據，不因其後通訊保障監察法制定公布而受影響。

黃宗宏上訴意旨指稱檢察官於通訊保障及監察法制定公布前，依據上開注意要點所實施通訊監察，違反法律保留原則，所取得之通訊監察錄音，應不具證據能力。

原判決認為通訊監察錄音及其譯文具有證據能力，並據以認定黃宗宏犯罪事實，有採證不符證據法則之違法云云，洵不足取。

至於理由欄甲、貳、四就此所為說明（見原判決第二七至二九頁），固有未洽，然顯無影響於判決，不得執為上訴第三審之理由。

㈢原判決已說明公訴意旨認定黃宗宏等人炒作台鳳公司股票之期間，係八十六年九月至八十七年六月十八日（按應係八十七年九月間始為正確），原判決則認定如原審附表一（八十六年十一月三日起至八十七年七月二十九日）、二（八十六年十一月十一日至八十七年七月三十一日）所示，其擴張事實與起訴部分，為起訴效力所及，應併予審理等語（見原判決第一０三頁），核無陳台盛上訴意旨所指判決理由不備或未受請求之事項予以判決之違法可言。

㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

①原判決審酌理由欄丙、壹、一及二所述諸多證據資料，如何不採黃宗宏等三人所辯情節，因而認定黃宗宏等三人有事實欄壹所記載之犯罪事實（包括黃宗宏等三人就事實欄壹所述其中有關連續交易炒作台鳳公司股票等情，有犯意聯絡及行為分擔，以及具備炒作股票之主觀要件與客觀要件），已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四一至八三頁）。

②刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。

旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。

是有罪之判決書所記載犯罪事實，已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。

事實欄壹雖未明確認定黃宗宏等三人於何時、何地及如何謀議分工連續交易炒作台鳳公司股票等具體情形，但所認定犯罪事實既符合黃宗宏等三人此部分所成立罪名之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，仍屬適法。

③原審附表一所示操縱台鳳公司股票交易（相對成交、偽作買賣之態樣）情形，雖有未超過當日總成交量之百分之二十者，然仍無礙於符合行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，而犯第一百七十一條之罪，原判決已詳為敘明所憑依據（見原判決第五九、六０頁），並無不合。

④原判決認定原審附表二所示買賣台鳳公司股票之情形，違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯第一百七十一條之罪，已援引買賣台鳳公司股票之具體資料，詳細說明其論斷之理由（見原判決第六０至七三頁），並非單憑於特定期間內大量買入、賣出台鳳公司股票與其價格而已，自屬有據。

⑤事實欄壹及理由欄丙、壹、一及二所認定及說明黃宗宏等人向金主黃任中等人借款之各別金額、總額及約定利息各為若干等情節，固不無黃宗宏等三人上訴意旨所指未盡一致之瑕疵存在，惟此顯於判決不生影響，尚不得執為上訴第三審之理由。

⑥陳台盛上訴意旨㈥所指謝文鄉、吳敏於第一審陳稱，其於警詢時係聽從陳文吉之指示而為不實陳述；

黃宗宏於原審供述，其借用中興銀行天母分行、寶島銀行板橋分行之謝文鄉帳戶，用途並非買賣台鳳公司股票，而係財務管理使用等情，或未必屬實，或缺乏直接關聯，均不足以據以認定原判決所引用陳台盛於警詢所為不利於己之部分供述（見原判決第四八、四九頁），必與事實不符，不能採取。

⑦更一審判決係以不能證明史金生有與黃宗宏等人共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡與行為分擔為由，據以說明就史金生被訴與陳台盛共同違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯第一百七十一條之罪部分，不另為無罪之諭知（見更一審判決第五四至五八頁），與認定陳台盛有無與黃宗宏等人共同炒作台鳳公司股票，並無直接關聯，無從據為有利於陳台盛之認定。

⑧黃宗宏上訴意旨㈧及㈩所指黃任中、史金生、屠益民、謝黎明指稱之融資對象係陳文吉；

潘希偉、王克楨、周忠孝、楊文在陳明之融資對象為劉家宏，均未指向黃宗宏；

劉家宏、陳台盛、馬忠芳、謝文鄉、周忠孝、謝黎明、史金生、王克楨、方美玲、張錦雲、鄭芳瑛、梁薺方、崔麗雲、譚迦陵等人之證詞，並未及於黃宗宏與陳文吉等人共同炒作台鳳公司股票情節云云，或屬單純籌措資金之事項，或係片斷摘取其等部分說詞，均無礙於原判決認定黃宗宏有共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡及行為分擔所為論敘說明（見原判決第四七至五三頁）。

⑨行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；

所稱「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形，均屬之。

黃宗宏上訴意旨及陳台盛上訴意旨指稱，原審附表二所示買賣台鳳公司股票情形，絕大多數係以「揭示價」為買賣，少有以高價買入或以低價賣出之情形。

又原審附表二所載買入、賣出之日期，並不連續，其中買入者，前後最少間隔二日，最長者有二十八日；

賣出者，固有八十六年十二月十五日，然下一次賣出係自八十七年一月十二日起云云，無從據為有利於黃宗宏、陳台盛之認定。

⑩陳台盛上訴意旨㈦所指匯款情形，理由欄丙、壹、一、已敘明無由據為有利於陳台盛之認定所憑理由（見原判決第七四頁），並無不合。

至於陳台盛上訴意旨㈧所稱匯款一千五百零八萬一千元至「劉家祥」帳戶，及「劉家祥」帳戶買入、賣出台鳳公司股票等情，均與認定陳台盛有無共同炒作台鳳公司股票之事實，缺乏直接關聯，無礙於原判決所為論斷說明，原審未就此贅為說明，尚無不可。

⑪劉家宏上訴意旨㈠及㈥所指製作買賣台鳳公司股票帳冊等事項，及劉家宏與潘希偉在事前並不認識，劉家宏亦未向潘希偉借款或介紹陳文吉向潘希偉借款等情，縱然確有其事，仍不足以逕認劉家宏必無共同炒作台鳳公司股票之犯意聯絡及行為分擔，亦即無由據為有利於劉家宏之認定，原判決未說明不予採取之理由，尚無不合。

⑫綜上，原判決所為論述說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，並無黃宗宏等三人上訴意旨所指調查職責未盡及判決適用法則不當、理由不備、矛盾之違法。

㈤行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定（在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣），於八十九年七月十九日修正公布予以刪除，有關於修正刪除前「偽作買賣」行為，應如何處罰之法律適用問題，已於理由欄丙、壹、三、㈡⒈⑧說明：證券交易法於八十九年七月十九日修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。

於八十九年七月十九日修正公布時，刪除上開條項第二款禁止偽作買賣之規定。

嗣該法於九十五年一月十一日修正公布時，復於同條項第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第五款、第六款規定，則移列為同條項第六款、第七款。

上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；

而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。

證券交易法於八十九年七月十九日修正前所規定之「偽作買賣」行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者，應依同法第一百七十一條處罰。

嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月十一日間上開禁止相對成交規定增訂前，如有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作買賣行為，仍有同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行為」規定之適用，而應依同法第一百七十一條論處罪刑，並非屬不罰之行為等語（見原判決第九０至九二頁），並無不合，難謂有黃宗宏上訴意旨㈤所指判決理由不備之違誤。

㈥量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

又依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於就被告被訴犯罪事實訊問後為之。

至於據為量刑審酌事項所憑科刑資料，以自由證明為已足，不必如同認定犯罪事實必須經嚴格證明始可。

本件原審審判期日，審判長就黃宗宏科刑資料之調查，係於訊問黃宗宏被訴犯罪事實後為之，並以詢問黃宗宏前科資料及提示卷附台灣高等法院被告（黃宗宏）前案紀錄表並告以要旨等事項，進行調查科刑資料程序，且由黃宗宏及其辯護人表示意見，此有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷五第二０八、二二三頁）；

於理由欄丙、壹、七有扼要敘明包括黃宗宏炒作台鳳公司股票所造成股價變動等有關量刑審酌事項之具體情狀（見原判決第一０五頁），據以量處黃宗宏有期徒刑四年，自屬於法無違。

黃宗宏上訴意旨猶指稱，原審審判長於審判期日，並未踐行科刑資料之調查程序；

原判決關於量刑審酌事項，僅抽象表述云云，顯與卷內訴訟資料不符，自非合法之上訴第三審理由。

黃宗宏等三人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、量刑裁量權行使或於判決不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

至黃宗宏等三人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。

應認本件黃宗宏等三人關於違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第六款之規定，而犯同法第一百七十一條之罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行為時證券交易法第一百七十一條之罪部分之上訴。

原判決認黃宗宏牽連所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、違反行為時證券交易法第一百五十七條之一之規定，而犯同法第一百七十五條第一項之罪（最重法定本刑為二年有期徒刑）部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。

黃宗宏關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，爰不審酌其此部分上訴理由，併予駁回。

再證券交易法第一百五十五條第一項第四款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，雖於一０四年七月一日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟事實欄壹已認定：黃宗宏等人連續交易炒作（即連續以高價買入或低價賣出）台鳳公司股票，足以影響集中交易市場有價證券交易價格等情；

理由欄丙、壹、一、㈩並說明：黃宗宏等三人連續以高價買入及以低價賣出台鳳公司股票，幾已全數成交，並使台鳳公司股票成交價格上漲或下跌，實際上已影響台鳳公司股票之價格等語（見原判決第九、七二、七三頁），亦符合修正後之規定，原判決雖未及為比較適用，但對判決不生影響，附此指明。

二、林為康部分：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

本件上訴人林為康因違反證券交易法案件，經原審判決後，於一０二年十月四日送達判決正本至林為康住所（台北市○○區○○路○○○巷○號七樓）由林為康之同居人收受，有送達證書附卷可按（見原審卷七第一七八頁）。

其上訴期間為十日（並無在途期間可資扣除），至同年月十四日（並非星期日、紀念日或其他休息日）業已屆滿，乃遲至同年月十六日始行提起上訴，有卷附「刑事上訴聲明狀」所加蓋收狀日期章戳可憑，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

三、陳美秀部分：按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益，獨立上訴，為刑事訴訟法第三百四十五條所明定。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人即黃宗宏之配偶陳美秀不服原審對黃宗宏之判決，為黃宗宏之利益，於一０二年十月十四日獨立上訴，並未敘述上訴理由（註明上訴理由補陳），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 七 日
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