最高法院刑事-TPSM,104,台上,2618,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六一八號
上 訴 人 上網資通股份有限公司
上 訴 人
兼 代表 人 廖為智
共 同
選任辯護人 毛仁全律師
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月十五日第二審判決（一０四年度上訴字第八０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二０四八五號、一０三年度偵字第一三七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、廖為智部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即岩體網路科技有限公司（下稱岩體網路公司）代表人蔡○○、股東○○、新北市政府環境保護局公告辦理「一００年度環保團體查核計畫採購案」（下稱本件採購案）承辦人魏○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人廖為智於警詢時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄壹、三、㈠所述本件採購案公開招標公告、投標文件、標單、投標廠商聲明書、押標金支票影本等可稽，資以認定廖為智有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於廖為智所辯：岩體網路公司確實有意投標，伊僅單純協助蔡名彥取得參與本件採購案投標所需押標金支票，並非商請無意投標之岩體網路公司參與投標（陪標），以湊足上網資通股份有限公司（下稱上網資通公司）、岩體網路公司、財團法人台灣環保生活協會合計三家廠商參與投標之開標門檻云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明廖為智已著手於以詐術使開標發生不正確結果之實行而不遂，係未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑。

因而撤銷第一審關於廖為智部分之無罪判決，改判論廖為智以共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑四月，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

廖為智上訴意旨略以：㈠依魏○○、蔡○○於第一審之證述可知，本件採購案內容不過由開發廠商派人巡查街道環境及回報系統，實無原判決理由所述蔡○○對於本件採購案內容一知半解，且就成本估算之各項基礎因素毫無概念之情形。

又蔡名彥於第一審所為證述如果不實，應負偽證罪責，斷無可能迴護廖為智而為不實陳述。

再魏○○於第一審作證時距離辦理本件採購案已有三年之久，不免記憶不清（此由魏○○於第一審證稱，其已經不記得如何取得本件採購案之經費分析表可知），蔡○○同有此等情況，自然不能以蔡○○於第一審證述情節，因時間久遠而模糊不清，即認並非實在。

原判決不採蔡名彥於第一審之證述，遽認岩體網路公司並無投標真意，而為不利於廖為智之認定，有採證不合證據法則之違法。

㈡陳泊澍於檢察官訊問時證述，蔡名彥於本件採購案參與投標前有告知陳○○等情。

倘蔡○○確無投標真意，何必於投標前知會陳○○。

是以，陳泊澍所證上情，應屬有利於廖為智之證據，原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤。

㈢本件採購案之投標既經廢標，嚴格言之，應屬無效投標。

又投標本屬單純商業行為，投標、審標及開標等相關流程，俱非公開為之，與整體社會、公眾對法秩序或有效性之信賴顯無關聯。

原判決理由說明：行為有無「危險」，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則據以判斷。

又「危險」不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦有「危險」，亦即包含對於公共秩序及法秩序之「危險」，始不致過度悖離人民之法感情。

本件採購案參與投標之三家廠商均因未依規定檢附經費分析表，經宣布廢標，固無導致開標發生不正確結果之可能。

惟審標人員倘疏未注意，仍有可能開標、決標。

以上開緣由即認上網資通公司、岩體網路公司所為投標並無「危險」，無異於有無使開標發生不正確結果之「危險」，繫於審標人員是否嚴格審查，顯非區分普通未遂犯與不能未遂犯之本旨等語，因認上網資通公司、岩體網路公司所為投標，雖經宣布廢標，而未使開標發生不正確結果，然仍具有「危險」，廖為智所為係屬普通未遂犯而非不能未遂犯，有判決理由不備之違法云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決審酌上述卷內具體事證，不採廖為智所辯及蔡名彥所證有利於廖為智情節，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第五至九頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有廖為智上訴意旨所指採證不符證據法則之違法。

又原判決認為陳泊澍於檢察官訊問時證述，蔡名彥於本件採購案參與投標前有告知陳泊澍等情（見一０二年度偵字第二０四八五號卷第一０八頁），不足以據為有利於廖為智之認定，已簡要敘明所憑理由（見原判決第八、九頁）。

廖為智上訴意旨猶指稱原判決並未說明不採蔡名彥所證上情之理由，有判決理由不備之違誤云云，核與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第二十六條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」

亦即不能（未遂）犯，係指行為人已著手於犯罪行為之實行，而就其行為觀察，並不能發生結果，且無結果發生之危險或可能者而言；

倘有外部障礙事由之阻斷，致未發生原可預期或預見之犯罪結果者，即屬刑法第二十五條第一項所定普通（障礙）未遂犯之範疇，而非不能（未遂）犯。

原判決認定廖為智所為雖未使開標發生不正確結果，然仍具有發生結果之「危險」，係屬普通（障礙）未遂犯而非不能（未遂）犯，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第九至一０頁），並無不合，難謂有廖為智上訴意旨所指判決理由不備之違法。

廖為智上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。

應認本件廖為智之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上網資通公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件原判決依政府採購法第九十二條、第八十七條第六項、第三項之規定（法定本刑為新台幣一百萬元以下罰金），論處上訴人上網資通公司廠商之代表人因執行業務，共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上網資通公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

又上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記上網資通公司「如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀……」等字樣而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 四 日
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