最高法院刑事-TPSM,104,台上,2619,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六一九號
上 訴 人 林爭輝
選任辯護人 薛松雨律師
陳麗真律師
上 訴 人 詹美年
選任辯護人 鄭涵雲律師
上 訴 人 陳光男
選任辯護人 許坤立律師
郭香吟律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月九日第二審更審判決（一０一年度金上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第五三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林爭輝、詹美年、陳光男（以下除記載姓名外，合稱上訴人等人）有如其事實欄所載之操縱證券交易價格犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等人均無罪之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等人共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之操縱證券交易價格罪刑（一行為同時違反證券交易法第155條第1項第4款規定，及違反同條第1項第5款規定，且所犯罪所得金額均達新台幣〈下同〉1億元以上，均應依同法第171條第2項、第1項第1款規定論處），固非無見。

二、惟查：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。

又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；

否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。

本件依原判決之認定，上訴人等人基於意圖抬高或壓低集中交易市場南港輪胎股份有限公司（下稱南港輪胎公司）股票交易價格，及製造南港輪胎公司股票交易活絡假象之犯意聯絡，共同自民國96年7月11日至97年1月23日間操縱南港輪胎公司股票交易價格，期間，上訴人等人為操縱股票交易價格所使用之帳戶，除起訴書犯罪事實二所指之帳戶（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一、二及附表二編號一、二所示）所示外，另有附表一編號三及附表二編號三至九所載之帳戶，且因上訴人等人之操縱行為，影響南港輪胎公司股票交易價格及相對成交情形，除有起訴書所指如附表三編號一之 1、編號七至十六、編號十七之1至7、編號十八之1至8、編號十九之1至2外，另有如附表三編號一之2 至3，編號二至六、編號十七之8至13、編號十八之9、編號十九之3等交易情形。

原審雖以上訴人等人使用附表一編號三及附表二編號三至九所示帳戶部分，及附表三編號二至六部分，或為經起訴單一犯行之部分行為，或亦違反證券交易法第155條第1項第5款相對成交之規定，應依同法第171條第2項、第1項第1款規定論處，與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而均為起訴效力所及，因而併予審判（至附表三編號一之2至3、編號十七之8 至13、編號十八之9、編號十九之3部分，未說明併予審理之理由，詳後述）。

然起訴書、第一審及原審上訴審判決均未記載上揭附表一編號一、附表二編號三至九，以及附表三編號一之2至3，編號二至六、編號十七之8至13、編號十八之9、編號十九之3 等部分所示犯罪事實，原審於準備程序及審判期日，亦未就該部分犯罪事實告知或訊問上訴人等人，使為詳細陳述，並充分答辯之機會，卻於辯論終結後，逕認定上訴人等人此部分犯罪事實並予論處，無異剝奪上訴人等人依法享有之辯明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。

㈡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即有違背法令。

卷查，原判決採取卷附財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心附帶民事起訴訟狀、上訴狀（原判決誤起訴及上訴之當事人為如附表四、五所示受損害投資人）、如附表四、五所示受損害投資人交易明細、買賣報告書及集保存摺影本（以上，附於卷內台灣高等法院100 年度重附民上字第6號刑事附帶民事訴訟案件影卷、101年度金上字第3 號民事第二審訴訟卷宗影卷；

原判決記載為「外放證物卷」），作為認定如附表四、五所示受損害投資人因受上訴人等人操縱南港輪胎公司股票行為之誘而為買賣，致受有損害之部分證據（見原判決第30頁第1 至23列），然上開證據，原審於審判期日並未依刑事訴訟法第164條、第165條第1項之規定，踐行調查程序向上訴人等人及其辯護人提示、宣讀或告以要旨，使其等有辯解之機會，而逕採為認定上訴人等人犯罪之部分論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈢被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

此為本院最近一致之見解。

是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即不無判決不載理由之違背法令。

原判決理由壹、二之（四）關於林爭輝於98年6月4日檢察官偵查中，未經具結，涉及其他被告犯罪事實之陳述，經陳光男及其辯護人爭執其證據能力部分，並未依據林爭輝該陳述之外部附隨環境或條件，說明如何符合「特信性」、「必要性」要件，徒以檢察官並非以證人身分提訊，縱未命其經具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，而客觀上無違法取供等顯不可信之情狀，並出於供述者之真意，陳光男及其辯護人並未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」存在等為由，逕認該陳述有證據能力，復採為判決之基礎，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。

㈣有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379條第14款所定判決不備理由或所載理由矛盾之違法。

而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。

原判決對於此項要件，除於事實欄詳實記載外，尤應於理由內說明憑以認定之證據，始屬適法。

⒈原判決理由貳、二之（二）標題記載「被告陳光男、…有『出資』予被告林爭輝作為林爭輝炒作買賣南港輪胎公司股票所用」，然其所依憑之證據即共同正犯林爭輝及證人陳郁汶之證言、卷附陳光男之台新國際商業銀行帳戶明細、取款憑條、國內匯款申請書，以及智凱投資企業股份有限公司轉帳傳票等證據資料，均在於證明陳光男「借錢」予林爭輝購買南港輪胎公司股票，二者已有矛盾（見原判決第20頁第14列以下至第21頁）。

又本件縱依林爭輝之供述，其係向陳光男借款買賣南港輪胎公司股票，依林爭輝於調查局之供述，僅謂陳光男借錢給其時，知道其要買南港輪胎公司股票等語，果若無訛，如何憑此認定陳光男知悉林爭輝目的在於炒作南港輪胎公司股票，並與林爭輝有犯意之聯絡？另，原判決雖謂詹美年與林爭輝、陳光男、王美惠共同炒作南港輪胎公司股票之犯意聯絡，並依林爭輝指示下單買賣等情，惟理由中並未詳加說明其憑以認定詹美年與林爭輝、陳光男、王美惠就炒作南港輪胎公司股票行為，如何為犯意之聯絡之證據，致判決失其依據，亦均有理由不備之違誤。

⒉原判決認定上訴人等人炒作南港輪胎公司股票犯行，其時間為「96年7月11日」至97年1月23日間，然於其理由卻以「96年7月1日」至97年1 月23日間，計算上訴人等人之犯罪所得（見原判決附件），亦有事實與理由矛盾之違誤。

㈤刑事訴訟法第379條第12款規定，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。

又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬該款前段所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。

本件檢察官起訴書指上訴人等人共同炒作南港輪胎公司股票之犯罪行為時間，係自96年7月1日至97年2 月26日間，原判決固認定上訴人等人之犯罪行為時間，應係自96年7 月11日至97年1月23日間（見原判決第2頁第28、29列），然對於上訴人等人另被訴於96年7月1日至同年月10日，及97年1月24日至同年2月26日間炒作南港輪胎公司股票之犯行部分，僅於事實欄中敘稱起訴書誤載自96年7月1日起至97年2月26日止，應予更正云云（見原判決第2頁第29、30列），並未說明關於此部分應如何論究或諭知，揆諸上開說明，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。

又如附表三編號一之2至3、編號十七之8至13、編號十八之9及編號十九之3 部分，起訴書並未敘及，原判決就此部分，未說明併予審理之理由，亦有對於未受請求之事項予以判決及理由不備之違法。

三、綜上，上開違誤或為上訴人等人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又證券交易法已於104年7月1日修正公布、同年月3日施行，其中第155條第1項第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，增訂「而有影響市場價格或市場秩序之虞」為其構成要件。

案經發回，宜一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
Ｅ