最高法院刑事-TPSM,104,台上,2620,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六二○號
上 訴 人 甲男（代號0000-000000-0，人別資料詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國一０四年五月七日第二審判決（一０四年度侵上訴字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二０五五九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲男有原判決附表（下稱附表）編號1 所載成年人對未滿十八歲之乙女（人別資料詳卷）犯強制猥褻一次，及附表編號2至8所載成年人對未滿十八歲之乙女犯強制性交七次犯行，罪證明確，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條（檢察官認分別涉犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪、同法第二百二十一條第一項之強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑），論上訴人以犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪一罪、成年人故意對少年犯強制性交罪七罪，共八罪，各處如附表編號1至8所示之刑，並定應執行有期徒刑六年十月之判決。

駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠原審指定之公設辯護人並未於開庭前瞭解案情，亦未與上訴人聯絡，僅於開庭時到庭，嚴重影響上訴人之權益，與無辯護人無異，上訴人未能獲得有效實質辯護，原審所實施之訴訟程序有違刑事訴訟法第三百七十九條第七款之規定。

㈡乙女是因上訴人管束其不可以跟網友出門，才為警詢之說詞，藉此機會搬出去住，乙女後來知道事情之嚴重性，於第一審及原審均表明上訴人並無強制行為。

原審就上訴人未施以強制及與乙女合意部分，如有疑義，應調查乙女是否有收受物品或金錢，另乙女之姐丙女（人別資料詳卷）與乙女同住一房間，較知悉乙女之心事，自有調查之必要。

原判決並未審酌乙女對上訴人有利之證詞，亦未調查上開事項，自有理由欠備，並有應調查之證據未予調查之違法。

㈢上訴人於原審提出答辯狀陳明上訴人之家庭狀況、認罪情形及同居人懷孕之家庭狀況，請求依刑法第五十九條酌減其刑並給予緩刑；

另乙女有寄送書信一封予原審法院，表明上訴人並無強制行為，原判決就前揭部分均未說明，有理由不備之違法。

㈣上訴人於第一審及原審均提及上訴人小時候因車禍，頭部遭強大撞擊，可能影響上訴人之判斷，有時無法依自由意志為行為。

上訴人於原審曾要求精神鑑定，惟原審未鑑定，有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。

本件上訴人涉犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對少年犯強制性交罪，為依法必須強制辯護案件，原審已指定公設辯護人為其辯護。

而原審於民國104年3月31日行準備程序、同年4月23日上午9時10分審判時，原審指定之公設辯護人均已到庭為上訴人辯護，原審審判長就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供公設辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，公設辯護人一一陳明並表示無其他證據請求調查後，就上訴人被訴事實為事實及法律上之辯論，原審並無未經辯護人到庭辯護逕行審判之情形，此有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽。

且觀諸原審審判筆錄記載：「指定辯護人本院公設辯護人郭博益起稱：為被告甲男辯護，被告在原審除了否認犯罪事實㈠之四的部分外，其他已經坦承，但在本院除了否認猥褻、插入之外，此部分請參酌被告之辯解，另告訴人乙女也請求輕判，請鈞院審酌被告犯後之態度及辯解，其餘詳細理由如公設辯護人辯護書所載。」

等語（見原審卷第42頁背面），依公設辯護人提出之辯護書（見原審卷第44至45頁），已就法律或事實上之意見為上訴人盡其忠實之辯護義務，上訴人業已於原審審理中獲得辯護人實質辯護。

上訴意旨指本件未經辯護人實質有效辯護，逕行判決云云，核非第三審上訴之適法理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（ 坦承於附表編號1、5至8所示時地，撫摸乙女之胸部、下體，及令乙女為其口交等事實）；

證人乙女所為如何遭強制猥褻、強制性交之指述；

證人丙女、丁女（案發時上訴人之女友，人別資料詳卷）之證述；

佐以○綜合醫療社團法人○綜合醫院驗傷診斷書；

復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有附表編號1至8所示犯行之認定理由。

2.原判決對於上訴人否認以陰莖及手指插入乙女陰道之犯行，所為：附表編號6部分伊並未施以強制力，附表編號2至4 部分伊並未以陰莖及手指插入乙女之陰道云云等辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等已詳予說明。

並剖析乙女於第一審及原審證稱：附表編號4 所示時間，有無遭上訴人性侵已記不清楚；

附表編號7、8部分，上訴人叫伊口交，伊就直接幫他口交；

其餘部分上訴人之陰莖有無插入伊之陰道，已記不清楚，僅有摩擦，伊當時好像沒有說伊不喜歡，伊同意上訴人之行為云云，或與客觀事證或先後陳述，或與上訴人於第一審之自白不符部分，係於親情壓力之下所為迴護之詞，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由。

俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。

3.證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，乙女先後證述上訴人之陰莖有無插入其陰道、是否同意上訴人之行為等情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，原判決已於理由內說明捨棄乙女於第一審及原審迴護上訴人證詞之理由，無違證據法則。

4.原判決依據乙女、丙女之證述，已說明其認定上訴人係違反乙女之意願或以強暴方法對乙女為強制猥褻、強制性交之理由。

至原判決援引上訴人於原審供述：「（你認為乙女會喜歡這樣嗎？）當時我沒有想到這個問題、現在問我我認為不會，但事情過後，我內心也很內疚、抱歉，我知道自己對不起她。」

等語，係在說明由此足徵上訴人坦承違反乙女之意願而對乙女為上開犯行，並無理由矛盾之違法。

5.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；

所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則。

上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。

㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。

卷查，上訴人於原審準備程序固供稱：伊小時候有出過車禍，頭部有受傷，有時無法控制自己之想法等語（見原審卷第29頁背面），惟上訴人及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請鑑定上訴人之精神狀態，亦未請求調查上訴意旨㈡所指乙女是否有收受物品或金錢、聲請傳喚丙女等事項，且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷第40頁背面），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

上訴人迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，核非第三審上訴之適法理由。

㈣刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原審雖未敘明未依該規定減輕其刑之理由，自無違法可言。

上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審未說明未依刑法第五十九條酌減其刑之理由云云，要非合法之第三審上訴理由。

又原審維持第一審所定之應執行刑有期徒刑六年十月，已與得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。

上訴意旨指原判決未說明未諭知緩刑之理由為違法云云，尤非上訴第三審之適法理由。

㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴意旨請求依刑法第五十九條規定酌減其刑及諭知緩刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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