最高法院刑事-TPSM,104,台上,2621,20150831

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六二一號
上 訴 人 謝榮義
選任辯護人 吳佩真律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月八日第二審判決（一０四年度上訴字第一一六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第二三七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人謝榮義有原判決事實欄所載共同運輸第一級毒品海洛因犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以犯共同運輸第一級毒品罪（係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）；

並以上訴人犯該次犯行，於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；

處有期徒刑十六年，暨為相關沒收諭知之判決。

駁回上訴人在第二審之上訴。

係依憑上訴人之自白，內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定書，扣案之海洛因、行動電話、越南航空班機機票存根聯、高鐵車票等，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決以「上訴人於本案犯行前5 年內並無前科、素行良好、有正當工作、坦白犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，……僅能為法定刑內從輕科刑之事由，不得據為依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由」，否定上開條件有刑法第五十九條規定之適用，與該條之立法理由及鈞院見解相違，原判決復以「上訴人為具一般智識程度之人，對此當無不知之理」（犯罪行為人之智識程度）、「上訴人私運入境之海洛因重達 5692.03公克，純度亦達 86.92％」（犯罪所生之危險或損害）及「偵查機關之主動偵查作為，始為本案攔阻海洛因流入市面之主因，上訴人係因見偵查機關掌握關鍵證據，已難諉罪，始認罪自白」（犯罪後之態度）等屬刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，認上訴人無刑法第五十九條適用餘地，肯認上開標準亦得用以審酌有無刑法第五十九條之適用，有判決理由矛盾之違法。

㈡審酌上訴人於本案犯行僅居於交通之次要角色，非幕後策劃之主要人員，未取得任何不法利益，犯後交出毒品，遏止流入市面，未造成實害，上訴人並無前科，因一時失慮犯罪，犯後配合調查，態度良好等情，佐以上訴人年逾六十歲，倘依毒品危害防制條例科以法定最低刑度，仍屬情輕法重。

原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，有不適用法則之違法云云。

三、惟按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉事由之審酌。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。

原判決說明上訴人於本案犯行前 5年內並無前科、素行良好、有正當工作、坦白犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅能為法定刑內從輕科刑之事由，不得據為依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由（見原判決第 4頁），復以海洛因經法律明列第一級毒品，其毒害性尤重，上訴人為具一般智識程度之人，對此當無不知之理，本案私運入境之海洛因重達5692.03公克，純度亦達86.92％，偵查機關之主動偵查作為，始為本案攔阻海洛因流入市面之主因，上訴人係因見偵查機關掌握關鍵證據，已難諉罪，始認罪自白等情，係在說明本案無從以上訴人運輸毒品行為並未造成實害、犯後坦承犯行之態度等，而認其犯罪情狀有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情（見原判決第5 頁），於法核無不合。

且原判決對於上訴人在第二審上訴，請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑乙節，已敘明上訴人所犯運輸海洛因之犯行，既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，並無情輕法重之情，無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用等旨（見原判決第5至6頁）。

此乃事實審法院職權之適法行使，經核亦無理由矛盾之違誤。

上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑違法，並有理由矛盾之違誤云云，要非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 一 日
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