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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六二四號
上 訴 人 周林村
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年五月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一六四九六、一六七二八、一九五六一、一九六六四、二二○七九號，一○二年度偵字第四四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判仍論上訴人周林村以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告。
上訴意旨略稱：原判決所憑之證據，尚不足以認定上訴人有販賣毒品之行為，原判決以證人麥天奇經傳不到，即採其未經詰問之證言為證據，剝奪上訴人之詰問權；
又未查證共犯曾智偉之供述是否與事實相符，遽為不利於上訴人之認定，均有違證據法則等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人共同販賣第二級毒品甲基安非他命等情，係依憑共同正犯曾智偉於第一審之供證，購毒者麥天奇之證述，及上訴人、曾智偉、麥天奇等相互間之通訊監察譯文等證據資料，而為判斷，並就上訴人否認犯罪所辯，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。
已詳載所憑之證據及認定之理由。
並說明：（一）就上訴人、曾智偉與麥天奇間電話通話情形以觀，核與一般毒品買主與賣家在電話中以暗語談妥毒品買賣，約定交易地點後迅速會面以完成取毒、付款之交易模式相符，益徵證人麥天奇、曾智偉、上訴人於通話中所言，確係指毒品買賣。
（二）未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。
麥天奇於偵查中以證人身分依法具結後向檢察官所為之陳述，並無證據足認有違法取供或有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，自有證據能力。
至證人麥天奇雖未經檢察官及辯護人交互詰問，並使上訴人有對質詰問之機會，惟其經第一審、原審合法傳喚未到、拘提無著，客觀上已有不能受詰問之情形，自無不當剝奪上訴人詰問權行使之可言。
茲麥天奇於偵查中所為之證述，既經於審理中依法提示調查，即屬已經合法調查，而得作為證據等旨。
原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，且並非僅以共犯或購毒者單一之證述，資為判決基礎，核與證據法則並無違背，亦無判決不備理由或調查職責未盡之違法情形。
上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 胡 文 傑
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 四 日
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