最高法院刑事-TPSM,104,台上,2628,20150903

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六二八號
上 訴 人 余定全
選任辯護人 楊佳勳律師
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年三月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一七七三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第四六三、五二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人余定全有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而維持第一審論處上訴人犯侵占公有器材（財物）三罪刑（均處有期徒刑），及犯公務員登載不實二罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

上訴意旨略稱：㈠、侵占洗衣機部分，係何人指示顏淑惠從南投縣政府消防局第二大隊日月潭分隊（下稱日月潭分隊）辦公費墊付洗衣機之殘值新台幣（下同）317 元，原審未查明及交代其理由；

既已扣除殘值，即已繳清殘餘款項，消防局拖延未完成報廢程序，非上訴人之責任，何來侵占可言；

零用金備查簿內記載4958元，乃上訴人將4641元補上317 元之結果，原審認定係吳承祐自行補貼317 元，與零用金備查簿之記載不符，吳承祐之證言前後不一，又對上訴人仇視敵對，證詞有高度虛偽可能性，原審竟予採信，而不採零用金備查簿之記載，與證據法則相違，並有理由矛盾之違誤。

㈡、侵占圓盤切割器部分，上訴人已將借用之圓盤切割器歸還，既未將之出賣或處分，自欠缺侵占犯意，至上訴人向魚池分隊借用圓盤切割器供盤點，僅為行政不當，原審無證據即認定上訴人於民國一００年六月間有變持有為所有之侵占犯意，自屬違法。

㈢、侵占無鉛汽油一桶部分，原判決未詳細記載侵占日期，本件無照片或其他證據足以證明日月潭分隊本存有該桶汽油，逕為有罪認定，有調查職責未盡、理由不備之違失。

㈣、「南投縣政府消防局第二大隊日月潭分隊消防車輛用汽柴油消耗報表」（下稱汽柴油消耗報表）填載不實部分，消防局未規定該報表應如何記載，且汽油灌入機具內即不易抽出測量剩餘量，各器材每天都須發動，以維護可使用狀態，因此每月油耗相同係屬正常，原判決僅以每月油耗相同，及江建洲、吳承祐之不實陳述，即認係上訴人指示江建洲等人填載不實汽油量，尚有違失。

㈤、公務車里程數登載不實部分，原判決認定一０一年三月六日公務車實際里程數為67553 公里，上訴人在「第二大隊日月潭分隊勤務車使用紀錄表」（下稱勤務車使用紀錄表）及「南投縣政府消防局第□大隊□分隊派車單」上，虛偽填載返隊里程數為67634公里，翌日實際里程數為67686 公里，上訴人虛偽登載67748公里，然其差距各僅133公里、114公里，原判決未說明上訴人有何犯罪動機、目的；

林恩慶、邱冠愉等人非偵查人員，渠等單方拍攝之錄影如何得為證據，原審未交代其理由；

上訴人未登載不實，蓋南投縣政府消防局與日月潭分隊間之來回里程，如途經國道六號，應為128 公里，可見林恩慶、邱冠愉蒐證錄影光碟畫面顯示與客觀事實相違，原審予以採信，有理由矛盾、不備等違法情形云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人為日月潭分隊小隊長兼代理分隊長，綜理該分隊各項行政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於一００年三月間將該分隊已逾五年使用年限，殘值317 元由該分隊辦公費墊付之公有歌林牌洗衣機一台，搬回其住處供己使用予以侵占；

另行起意，於一００年六月間以借用名義，將該分隊所有圓盤切割器一台搬回家中占為己有；

於一００年十一、十二月間，侵占該分隊所有九五無鉛汽油一桶；

於九十九年一月至一０一年五月間，利用不知情之隊員江建洲、吳承祐於汽柴油消耗報表上接續登載不實之汽油消耗量；

於一０一年三月六日、三月七日，於勤務車使用紀錄表等文書上登載不實里程數等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就日月潭分隊之洗衣機雖已逾五年使用年限，惟回收利用仍具相當經濟價值，既以日月潭分隊之辦公費支付洗衣機之殘值317 元，則於報廢程序完成前，此洗衣機仍為日月潭分隊之財產，上訴人將之搬回自宅挪為私用，為侵占公有財物行為，所提出之零用金備查簿如何不能為上訴人之有利證明；

上訴人將日月潭分隊之圓盤切割器攜回家中使用近一年，於上級單位前來清查盤點時，先向其他分隊借用供查，企圖矇混，被發現後，即悄然自家中取回，謊稱已在日月潭分隊之倉庫內尋獲，足見其無意歸還，如何有變異持有為所有之侵占犯意與客觀犯行等，詳加論敍。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之情形。

㈡、有罪判決書應記載之犯罪事實，指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實。

原判決依憑證人李鴻成、江建洲、吳承祐等人之證言，參酌卷內其他證據資料，據以認定日月潭分隊每月以配發之九五無鉛汽油供救生艇等公有器材使用，上訴人於一００年十一、十二月間某日，至日月潭分隊油庫拿取20公升裝之九五無鉛汽油一桶，放在其私人使用之 00-0000號廂型車內載走，供其個人使用等情，此事實記載已足以特定犯罪時間、地點、方法等既判力範圍，即無違法。

上訴意旨指無證據足以證明日月潭分隊存有該桶汽油，顯非依據卷內證據資料指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈢、我國刑事訴訟程序法中關於取證程序或其他偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序法未明文。

私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

依原判決之認定，日月潭分隊隊員林恩慶等人為保全證據，自行拍攝勤務車使用紀錄表、儀表板等錄影資料，上訴人對其任意性既未爭執，且其內容經第一審法院勘驗結果，與本件待證事實具有關連性，依上揭說明，自有證據能力，原判決已於理由欄壹之五說明其理由，上訴意旨對此之指摘，難謂為合法之第三審上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨，並未具體指摘原審有何應於審判期日調查之證據，未予調查，徒就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違背法令，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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