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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六三八號
上 訴 人 余炯憲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第三四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度少連偵字第一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由甲、販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品（共四罪）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
另刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為量刑，並無不當，因予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。
三、上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，僅謂伊祖母病重，姑母罹患老人癡呆症，均需要其照顧，伊仍在學，曾幫助他人，請從輕量刑云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本院為法律審，本件係從程序上駁回上訴，上訴人檢附身分證、身障證明（以上為影本）、診斷證明書、在職證明書、成績通知單、中低收入戶證明書、里辦公處證明書等，請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此說明。
乙、轉讓第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、上訴人轉讓第三級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，此部分為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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