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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六四五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林宜篁
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第二八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第七七六○、一三六一六、一四○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判決論處上訴人即被告林宜篁犯製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及所憑之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。
原判決理由說明，被告自民國一○二年八月間某日起至一○三年三月四日為警查獲日止，「接續」在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號五樓之三住處頂樓加蓋鐵皮屋屋頂上平台處，栽種大麻植株，而為製造第二級毒品大麻之行為，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應屬接續犯等語（見原判決第五頁）。
既認被告在同址多次撒種種植大麻植株，係基於同一製造大麻之犯意所為，則原判決論以接續製造大麻一罪，於法尚無違誤，檢察官上訴意旨謂被告行為各自獨立性，非不能予以分割，應屬數罪併罰云云，係就原判決已敘明之事項，憑持己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
再原判決理由另說明「被告持有大麻種子之行為，均係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分行為，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，復為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」等語（見原判決第四至五頁），係認扣案如其附表一編號1 所列之大麻種子一包，為犯種植大麻罪前後持有，且係意圖供犯單一製造大麻所用之物，而吸收於該製造第二級毒品，不另論罪，是既已就上開持有大麻種子之行為，予以評價論罪，自無再單獨論持有大麻種子罪之餘地，檢察官上訴意旨以此部分應另論持有大麻種子罪云云，係有誤會。
另原判決說明：扣案如原判決附表編號7 、11至15、17、30所示之培養土、蛀石、肥料、粉劑、螞蟻藥、農藥等物，係被告查獲之前，栽種大麻所剩餘之物，屬被告所有「供預備」（接續）製造大麻所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收（見原判決第七頁），於法尚無違誤。
至於原判決事實記載被告利用上開培養土、蛀石、肥料、粉劑、螞蟻藥、農藥等物，供栽種大麻之用等情（見原判決第二頁），應係指已被使用於供種植大麻（而消耗費失）、與上開附表各編號所列同種類、品項之土、石、肥料、藥劑而言，並非指事後被查獲扣案之物品，檢察官上訴意旨指原判決有既認定上開扣案物品係「供犯罪所用」，又說明係「供犯罪預備所用」之物之矛盾等語，亦屬誤會。
另是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。
原判決已說明審酌被告所犯製造第二級毒品係危害社會甚大之重罪，已不宜輕縱，且被告前曾犯贓物罪經法院宣告緩刑，惟仍未改過自新，竟又犯本案重罪，實不足取，因認對被告不宜宣告緩刑（見原判決第七至八頁），核屬原審上開裁量權之適法行使，要難指為不當。
又各案情節不符，難以比附援引，被告另執其他案件之判決指摘原判決未為緩刑宣告為不當，並非適法之第三審上訴理由。
三、上訴人等上訴意旨均未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，徒憑己見，對原審認事用法之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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