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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六八三號
上 訴 人 曾明富
選任辯護人 邱佩芳律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月十五日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一八二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人曾明富為成年人，有原判決事實欄一所載明知行為時被害人Ａ女（民國八十五年○月生，人別資料詳卷）為十六歲以上未滿十八歲之未成年女子，且為輕度智能障礙者，屬心智缺陷之人，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會，以其陰莖插入Ａ女陰道或口腔（口交）內之方式，先後二次乘機性交得逞之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交各罪刑（共二罪，均累犯，且皆依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，各處有期徒刑三年十月。
應執行有期徒刑五年）。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
二、上訴意旨略稱：㈠依Ａ女於偵查及第一審中，尚能表達「口交」、「打手槍」（手淫）之字眼，顯然Ａ女理解性交之本質、意義。
又依Ａ女班導師張○○（人別資料詳卷）證述學校平常有進行性教育，足見Ａ女對何謂「性行為」有所知悉，且個性上會主動與男性攀談。
原審認定Ａ女對「性交行為」無相當熟識之認知，有違證據及經驗法則。
㈡依張○○之證述，Ａ女對不喜歡的肢體碰觸之拒絕力道不是很強，惟此應係指在日常生活之接觸上而言，倘遇有如台灣高雄少年及家事法院一○二年度少護字第七七七、七七八號刑事裁定所載班上某男同學露出生殖器在Ａ女身上磨蹭而侵犯其身體權之事，Ａ女必極力反抗，則依舉輕以明重之法則，上訴人與Ａ女發生性交之事，如非出於自由意願，其情節較諸上開露出生殖器在Ａ女身上磨蹭為嚴重，Ａ女應能表達拒絕之意，原判決逕認Ａ女對性交行為不具基本判斷能力及相當性自主能力，顯有證據與理由矛盾之違法。
㈢Ａ女始終證述其未告知上訴人其為身心障礙者，且張○○亦證述一般人不與Ａ女深入交談互動，難辨其身心狀況，而依Ａ女之制服外觀或所處教室位置及上、下學出入口，亦難以辨識其係就讀特教班，且高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表，亦載稱Ａ女表達能力佳，情緒穩定，而第一審審判長當庭勘驗即觀察Ａ女結果，認為Ａ女回答時較無表情，偶而會傻笑，但可以如題回答。
另參諸Ａ女於警詢時自承喜歡上訴人，與上訴人發生性關係並未出乎意料之外，只是較緊張，上訴人亦未使用強暴、恐嚇等不正方法，足見Ａ女與上訴人性交係出乎自願，否則何以不止一次與上訴人外出並發生關係。
至Ａ女於○○醫院鑑定時，因受各方人士之詢問及關心，覺得很煩，或許認為自己若一開始拒絕就不會這麼多事，進而表示自己很笨，不懂得拒絕，然此是否足以認定Ａ女係呈現欲抗拒但不知如何抗拒之狀態，自是有疑。
是本件並無足夠證據證明上訴人知悉Ａ女為輕度智能障礙者，且上開鑑定報告復與Ａ女於警詢時之陳述有異，自難為上訴人不利之認定。
再衡諸一般人亦有可能有口語表達能力之障礙等情，原審認定上訴人知悉Ａ女為輕度心智障礙者，有違經驗及證據法則云云。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決採納Ａ女所稱上訴人在其放學時主動找其聊天，並交付上訴人聯絡電話，要求Ａ女打電話聯絡，Ａ女即分別於原判決事實欄一之㈠、㈡所示時間打電話與上訴人聯絡，上訴人則先後帶其至高雄市「凱麗賓館」及「固興大飯店」性交（將生殖器插入Ａ女陰道或口腔）之指訴，佐以證人張○○所為Ａ女是屬於輕度智能障礙之學生，其與Ａ女互動時，Ａ女很少拒絕之證言，及卷附Ａ女之中華民國身心障礙手冊、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，暨記載鑑定結論為「案主（Ａ女）智能不足確已影響案主平日自我保護能力。
……案主在案發當時，應受心智缺陷的影響，致其對於性行為之理解能力較常人落後，對於相對人之性行為邀約亦呈現欲抗拒但不知如何抗拒狀態」之高雄市立○○醫院精神鑑定書等證據資料，再審酌上訴人坦承確有主動與Ａ女搭訕，並先後二次帶同Ａ女分別於高雄市「凱麗賓館」及「固興大飯店」為性交行為之事實，詳加研判，認定上訴人有利用Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會，先後二次乘機性交得逞等情；
復說明上訴人所辯：「我當初認識Ａ女時，見Ａ女長的不錯，因喜歡Ａ女，才帶她去賓館發生關係。
但我不知道Ａ女有輕度智障，我與Ａ女發生性行為，Ａ女是心甘情願的」云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。
㈡、上訴人於檢察官偵查中自承：因Ａ女講話頓頓的，不是很順，需要花一些時間才會把話講出來，故伊認為Ａ女與伊過去認識一個不正常的人類似，因此曾詢問Ａ女是否為正常人等語（見偵查卷第一三頁），顯見上訴人已察覺Ａ女與常人有異，否則焉有任意詢問Ａ女是否為正常人之理，參諸張○○證稱：Ａ女較遲鈍，講話用語較簡單，認識的詞彙不多，一般成人可能會發覺Ａ女與一般人不同（見第一審卷㈢第七八、七九頁）；
而第一審審判長於開庭時，觀察Ａ女結果，亦發現Ａ女回答問題時臉部較無表情，偶爾會傻笑，對較複雜的問題會思考較久，有勘驗筆錄在卷足憑（見第一審卷㈢第一四九頁）；
且上訴人於原審審理時，更坦承在與Ａ女聊天之時，有發現Ａ女表達能力不順，有時候會傻笑等情（見原審卷第四九頁），俱見上訴人對於Ａ女為心智缺陷之人，已瞭然於胸，原判決因認上訴人所辯其於事前不知Ａ女為心智缺陷之人，不足採信，核無違法可言。
至本件有關依Ａ女之制服外觀或所處教室位置及上、下學出入口，固難以辨識其係就讀特教班，但如何仍不足為上訴人有利之認定等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第一三、一四頁，理由貳、三、㈤之⑺），查無理由矛盾之違法及違反證據法則可言。
上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢、上訴意旨雖主張，依張○○證述，學校平常有進行性教育，足見Ａ女對何謂「性行為」有所知悉云云。
惟張○○雖證述學校平常有進行性教育，但亦稱係著重在性騷擾部分，性交行為在當時沒有這麼深入去提及等語（見第一審卷㈢第八一頁），則原審因認Ａ女對於兩性間性行為之意義應僅止於身體之碰觸，及如何對他人之性騷擾表示拒絕，至於所謂「性交行為」，尚無相當熟識之認知與深入了解，亦無理由矛盾之違法及違反證據法則可言。
又上訴人固以台灣高雄少年及家事法院一○二年度少護字第七七七、七七八號刑事裁定所載Ａ女班上某男同學露出生殖器在Ａ女身上磨蹭，Ａ女極力反抗之事，主張本件Ａ女如非出於自由意願，應會表達拒絕之意云云。
惟上開裁定所示情形，係某男同學突然之強制猥褻舉動，與本件上訴人先藉機搭訕，並帶Ａ女去吃飯，或買衣褲相贈博取好感，再利用Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會與Ａ女發生性關係之情形有異，自難以此認上訴人並無乘機性交犯行。
況上訴人於原審審理時一度承認有起訴書所載之犯罪事實（見原審卷第五○頁），益見原判決認定上訴人有乘機性交之犯行，於法並無違誤。
又上訴人既利用Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會，乘機性交得逞，縱Ａ女自承喜歡上訴人，未曾告知上訴人其為身心障礙者，及上訴人於性交時未使用強暴、恐嚇等不正方法，強制性交屬實，亦皆於上訴人所犯乘機性交罪之成立不生影響。
而Ａ女能否表達「口交」、「打手槍」之字眼，亦均與其是否真正理解性交之本質、意義並無必然之關聯性，難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。
又該精神鑑定書係由受囑託之醫院以其醫學專業而為鑑定，自有其憑信性；
且鑑定結果係認為：Ａ女智力測驗總分五十二分，推估較可能是輕度智能不足個案，對於上訴人之性行為邀約，呈現「欲抗拒但不知如何抗拒狀態」，並非明示拒絕或抗拒，核與Ａ女於警詢時稱其未明示拒絕或抗拒上訴人之性行為邀約，二者尚無顯然不同。
參諸張○○證稱同學會互開玩笑，請其去買東西或打掃，Ａ女因比較中下程度（即指有輕度智能障礙之意），通常不會拒絕（第一審卷㈢第八○頁），對男同學碰觸也僅是口頭上說不要，肢體上並沒有推開或揮開的動作，對方就會覺得這樣做也是沒有關係（見第一審卷㈢第八二頁），可知Ａ女因心智缺陷，對別人之要求不知如何拒絕屬實。
原審參酌各情，採信上開精神鑑定書之鑑定結果，亦屬其採證認事職權之合法行使，仍無不當。
㈣、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 蔡 國 卿
法官 王 復 生
法官 蘇 振 堂
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十五 日
Ｖ
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