最高法院刑事-TPSM,104,台上,2688,20150909

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六八八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許庭桂
選任辯護人 柏有為律師
張峪嘉律師
被 告 陳墀軒
選任辯護人 羅聖乾律師
上列上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第二九三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一五四七八、一九四四八、一九四四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件檢察官對於上訴人即被告許庭桂、被告陳墀軒二人就許庭桂持陳墀軒所有之西瓜刀砍傷告訴人雷自強之被訴事實，原係以其二人共同涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪名提起公訴，惟檢察官於第一審對該二人此部分犯行，變更起訴法條，論處共同使人受重傷未遂罪刑後，循雷自強之聲請，提起第二審上訴，主張其二人此部分犯行皆應負共同殺人未遂罪責。

檢察官既已於原審辯論終結前，對該部分原屬刑事訴訟法第376條第1款之罪，爭執為非屬該法條各款所列之罪，依司法院釋字第60號解釋意旨，檢察官自得以原判決對該部分事實未依殺人未遂論罪為違背法令，向第三審提起上訴。

原判決正本附記本件除被告許庭桂外，「其餘不得上訴」，要屬誤會，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認許庭桂有原判決事實欄（下稱事實欄）所載之對雷自強為使人受重傷未遂及對告訴人陳俊杰為傷害之犯行，陳墀軒有事實欄所載之共同對雷自強為傷害之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審對該二人之科刑判決，變更檢察官對許庭桂所起訴之上揭法條，改判論許庭桂以使人受重傷未遂罪及普通傷害罪，於依想像競合犯之規定，從一重之使人受重傷未遂罪處斷後，量處有期徒刑4 年；

論陳墀軒以共同普通傷害罪，量處有期徒刑8 月，並均為相關沒收之宣告。

已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對許庭桂所辯無使人受重傷之故意等語認非可採，及檢察官論告時，主張許庭桂、陳墀軒對砍傷雷自強之犯行具有殺人故意，如何不足採，均予以指駁說明。

三、上訴意旨略稱：

㈠、檢察官部分⑴頭部為人身要害，生命中樞，西瓜刀則甚為銳利，對人體生命具有高度危險性，持以揮砍頭部，極易致人死或致重傷，乃公眾周知之常識。

原判決既認定許庭桂以西瓜刀揮砍雷自強頭部、右腹部，因雷自強以手阻擋保護頭部，始僅傷及雷自強左前臂、左手掌、左手指及右腹部，並認定許庭桂行兇時所使用之西瓜刀1 把，刀鋒為質地堅硬之金屬材質，以雷自強遭西瓜刀砍傷後，受有左前臂約20公分深撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂、左前掌三處深撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂、左前掌第二、三、四、五指深撕裂傷 （各約1.5公分）併第三、四、五指神經斷裂、右手掌挫傷約3公分、右腹部4公分撕裂傷等傷害（下稱事實欄所載傷害），上肢部分均已傷及肌肉及肌腱斷裂，並造成深撕裂傷，傷口更長達1. 5公分至20公分不等之傷勢，足見許庭桂下手之際，其力道之重等情。

則許庭桂應具有殺害雷自強之直接或間接故意，原判決僅論以重傷未遂罪，有違經驗及論理法則，且適用法則不當。

⑵原判決於理由欄貳三㈡之3 載稱：「許庭桂持刀砍向雷自強之頭部，因雷自強以手阻擋保護頭部，始僅傷及手臂…」，復又於理由欄肆二稱：「果許庭桂有欲致雷自強於死之意，其下手部位應非均在雷自強受傷之手臂等非要害部位…」，有判決理由矛盾之違法。

⑶雷自強於第一審證稱：在台北市立第二殯儀館（下稱二殯）懷親廳門口，伊被絆倒，許庭桂就一直砍伊，砍伊頭部，砍了8 刀等語，陳俊杰亦證稱：伊聽到他們說讓他死等語。

原判決對此等不利於許庭桂之證據，未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。

⑷原判決理由說明：許庭桂於偵查中以證人身分具結證稱：伊跟陳墀軒開車回公司路上，伊說要回去公司看看有何東西可以拿過去幫忙，陳墀軒就跟伊說他車上有刀子，伊在車上有跟陳墀軒說伊要去砍雷自強，陳墀軒知道這件事，後來拿完刀子後，陳墀軒就載伊回二殯，伊就先下車等語，並認定本案係陳墀軒提供扣案之西瓜刀1 把及負責開車搭載許庭桂前往案發現場，則陳墀軒對許庭桂欲持刀砍殺雷自強顯已知悉，卻仍提供西瓜刀並開車載許庭桂至現場使其得以遂行犯行，陳墀軒應負殺人未遂之共同正犯責任，原判決以許庭桂下手砍傷雷自強之情形，非陳墀軒能掌握為由，而認陳墀軒僅負普通傷害之責，亦有違經驗及論理法則，併有判決不適用法則之違法等語。

㈡、許庭桂部分⑴原判決未敘明何以認定許庭桂持刀砍傷陳俊杰後，復自後追砍雷自強，係由原先與陳墀軒共同之傷害意思變更為重傷之意思，且未說明何以認定許庭桂同樣持刀攻擊他人手臂及腹部之行為，切割為第一階段即砍傷陳俊杰係普通傷害之故意，第二階段追趕及砍傷雷自強係重傷不確定故意，並於前後兩階段有犯意變更之理由，而僅憑「對雷自強可能因而造成重傷害結果」之可能性，即推斷許庭桂主觀上有重傷之不確定故意，有判決理由不備之違誤。

⑵雷自強於警詢僅稱：那持刀之人又繼續邊罵邊朝伊追來，伊見狀便跑給他追，但不慎跌倒，便被該人拿刀砍傷手臂及手指等語。

而雷自強之診斷證明書亦僅有手部及腹部受傷之紀錄，原判決僅憑雷自強片面陳述，即遽認許庭桂有持刀砍向雷自強頭部等情，有採證違法之違誤。

⑶原判決理由欄貳三㈡之3 載稱「…為一般人所『明知』之事理…」，似認許庭桂主觀上具重傷確定故意，然於同段復稱：「…應有發生亦不違背其本意之不確定故意…」，又認許庭桂自始即具有重傷之不確定故意，亦有判決理由矛盾之違誤。

⑷原判決理由欄肆二已稱許庭桂與雷自強間並無深仇大恨，並無致雷自強於死之必要等語，卻未對許庭桂主觀意思詳加說明，而僅憑雷自強受傷部位及程度，即認定許庭桂有重傷之不確定故意；

且事實欄所述「砍向雷自強之頭部及腹部」，亦無證據證明已符合重傷之要件，均有判決理由不備之違誤等語。

四、惟按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。

原判決係依憑許庭桂坦承持陳墀軒提供之西瓜刀1 把，砍傷陳俊杰、雷自強之供述，陳墀軒供承上開西瓜刀1 把係伊所有，放置於伊車上之供詞，及雷自強、陳俊杰之指述，再參酌證人即當時亦在事發現場之游建慶之證述，及診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第一審勘驗筆錄、現場錄影翻拍畫面、醫院函文等證據資料，為綜合判斷，本於調查證據所得心證及事實審推理之作用，認定許庭桂、陳墀軒確有原判決事實欄所示之上揭犯行。

並說明：依醫院回函所示，雷自強所受如事實欄所載傷害，經醫治、復健後，現左手第三、四、五指仍有感覺異常及指力稍弱、左手肌力約為右手肌力之一半；

陳俊杰所受左手臂深裂傷約12至15公分併尺動脈、橈動脈、橈神經及多條伸屈肌肌肉斷裂之傷害，經醫治、復健後，左手功能尚存 50%。

左手手腕無法屈背、拇指無力，肌電圖檢查顯示左側橈神經及尺神經損傷，皆僅有機能減損，均未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷程度。

而許庭桂、陳墀軒雖原有傷害雷自強之故意，惟許庭桂於返回下車之際，未發一語，即持刀砍向雷自強，經陳俊杰出手抵擋而砍傷陳俊杰後，許庭桂仍自後追砍雷自強，顯見許庭桂氣憤難平，其顯非出於單純持刀嚇阻立威之動機。

又許庭桂行兇時所使用之西瓜刀，為木質刀柄、刀鋒為質地堅硬之金屬材質，刀身全長58公分、刀鋒長、寬各為46、6 公分，為第一審當庭勘驗無誤，以之揮砍人之身體，足以造成人體嚴重之傷害，乃一般人所明知之事理，許庭桂當不能諉為不知，雷自強遭許庭桂以西瓜刀砍傷後，受有前揭傷害，其中上肢部分均已傷及肌肉及肌腱斷裂，並造成深撕裂傷，傷口更長達1.5 公分至20公分不等，由許庭桂下手過程及雷自強所受傷勢觀之，足見許庭桂下手之際，其力道之重，其對於雷自強可能因其所為而造成重傷之結果，應有發生亦不違背其本意之不確定故意。

參以雷自強於案發後立即送醫急救，經行縫合手術、住院及復健治療後，仍有上述左手機能減損之情形，亦可認雷自強受傷係受相當之攻擊力道所致，極可能毀敗或嚴重減損其一肢（手臂）以上之機能，因及時送醫進行接合修復等手術，始未生重傷之結果，堪認許庭桂主觀上確係基於重傷之不確定犯意持西瓜刀砍傷雷自強。

又依醫院出具之診斷證明書記載，雷自強身上之傷害遍及多處，許庭桂辯稱僅有砍一刀云云，顯與事實不符，不足採信。

至於許庭桂傷害陳俊杰部分，係因許庭桂持西瓜刀砍向雷自強時，陳俊杰突然出手抵擋所致。

復敘明：依卷內資料顯示，許庭桂持以砍人之西瓜刀，應係陳墀軒提供，陳墀軒並負責開車搭載許庭桂前往案發現場，由許庭桂實行傷害雷自強之犯行，陳墀軒雖未參與傷害之構成要件行為，惟其與許庭桂就傷害雷自強部分之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。

然許庭桂下手砍傷雷自強之過程、力道等，均非陳墀軒所能掌控，而參以許庭桂於第一審所稱：伊突然聽到陳墀軒在伊後面喊，叫伊不要再追了，伊才停住等語。

益見許庭桂著手砍傷雷自強之際，將原與陳墀軒共同謀議之傷害意思變更為重傷意思，已逸脫其與陳墀軒先前犯意聯絡之範圍，自難令陳墀軒對許庭桂重傷未遂部分負共同正犯之責，而僅就許庭桂傷害雷自強部分，於普通傷害之範圍內負其共同正犯之責。

另檢察官第二審上訴意旨雖認許庭桂砍傷雷自強部分涉有殺人未遂罪嫌云云，惟依許庭桂與雷自強素未相識，彼此間無深仇大恨，僅因雷自強至二殯懷親廳，要求在該廳進行佈置工作之游建慶將布幔拆掉，為游建慶所拒，雷自強及其同夥以強暴方式，欲強迫游建慶隨同其等離去之事，而有衝突，衡情許庭桂當無致雷自強於死之必要，且參以許庭桂對雷自強實際造成傷害之上揭部位，應認許庭桂僅係基於不確定之重傷犯意，著手傷害雷自強，難認其有殺人之犯意等情。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，其推理論述衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

查：原判決於理由貳三㈡之3 雖有引用雷自強之證述，載稱：許庭桂持扣案之西瓜刀砍向雷自強之頭部、右腹部，因雷自強出手阻擋保護頭部，始僅傷及左前臂、左手掌、左手指及右腹部等情，已據雷自強證述綦詳，核與診斷證明書上所載之傷勢相符等語（見原判決第16頁倒數第7列至倒數第3列）。

惟觀原判決全部意旨，其認定與診斷證明書所載雷自強傷勢相符者，僅係雷自強上揭手部、腹部之傷情，且由原判決理由貳三㈡之3 於載述雷自強相關傷勢有診斷證明書可證，及參酌扣案西瓜刀之危險性暨雷自強上揭手部嚴重傷勢後，略以：足見許庭桂下手之際，其力道之重，其對於雷自強可能因其所為而造成重傷之結果，應有發生亦不違背其本意之不確定故意，嗣因雷自強左手經行縫合手術、住院及復健治療後，始未生一肢重傷之結果等語（見原判決第16頁倒數第4 列至第17頁第19列）；

並於事實欄認定許庭桂係基於使雷自強受重傷亦不違背其本意之不確定故意，朝雷自強揮砍數刀，致雷自強受有上揭傷害，因經醫治，未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷程度，始不遂等情（見原判決第3 頁第12至22列），而未認定許庭桂有持西瓜刀朝雷自強頭部揮砍之行為，自可明瞭。

是原判決於理由內引用雷自強上揭證述，應僅在說明雷自強亦有指證其左前臂、左手掌、左手指等處遭許庭桂持西瓜刀砍傷之事實，而並未依據雷自強單方面之指述，於事實認定許庭桂確有持西瓜刀朝雷自強頭部揮砍之舉。

檢察官、許庭桂上訴意旨就此部分對原判決所為之相關指摘，均有誤會。

而雷自強於第一審證稱：在懷親廳門口，伊被絆倒，許庭桂就一直砍伊，砍伊頭部，砍了8刀云云（見第一審卷三第112頁反面），係屬告訴人片面之指述，不僅無佐證，且與其上揭傷勢不符。

陳俊杰於第一審所證稱：伊聽到他們說讓他死云云，亦無法指明係何人所言（見第一審卷三第109 頁反面），且此亦僅有具告訴人身分之陳俊杰一人之指述而已。

原判決對此等部分雖漏未說明其不可採信之理由，而有疏略，然因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，亦難據為適法之第三審上訴理由。

又原判決既依卷內資料認定許庭桂傷害陳俊杰部分，係因許庭桂持西瓜刀砍向雷自強時，陳俊杰突然出手抵擋所致，復認定許庭桂因陳俊杰出手抵擋而砍傷陳俊杰後，仍自後追砍雷自強，且對雷自強手部之砍傷行為，下手力道甚重，且非僅一刀，即已說明許庭桂前後二階段有犯意變更之理由，無何理由不備之違法。

另原判決理由貳三㈡之3 載稱：以扣案之西瓜刀揮砍人之身體，足以造成人體嚴重之傷害，為一般人所明知之事理，許庭桂當不能諉為不知等語（見原判決第17頁第1至3列），僅係在說明扣案西瓜刀所具有之客觀危險性，為包括許庭桂在內之一般人所明知，而非謂許庭桂於本案發生時有使雷自強受重傷之直接故意，亦無判決理由矛盾之違法可言。

至於就陳墀軒為何僅有普通傷害故意而無重傷之犯意聯絡，原判決已依卷內資料說明其理由，業見前述，經核亦無不合，且原判決此部分理由亦同在說明陳墀軒無殺人之犯意。

檢察官上訴意旨⑷忽略陳墀軒有要許庭桂不要再追之舉，顯非依據卷內資料執為指摘。

綜上，檢察官、許庭桂上訴意旨，或未依卷內資料，漫事指摘原判決違法，或係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，徒憑己見，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依首揭說明，檢察官及許庭桂關於重傷害未遂（即雷自強被害）部分之上訴，顯均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。

又許庭桂重傷害未遂部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之傷害（即陳俊杰被害）部分，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 蘇 振 堂
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十五 日
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