最高法院刑事-TPSM,104,台上,2714,20150910

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二七一四號
上 訴 人 劉柏廷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０三年度上訴字第一五四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第八七八四號，一０三年度少連偵字第一０二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

1 、原判決已依憑上訴人之自白，證人即買受人徐仰武之證述，二人間之通訊監察譯文等證據，詳為說明上訴人有原判決事實欄二、㈠所載之販賣愷他命予徐仰武犯行之認定理由；

經核原判決採證並無違背證據法則。

又依上訴人與徐仰武間之十通通訊監察譯文內容，其間固有三通，徐仰武先要一個「基本的」（指愷他命）、稍後說「不用了」、再由其友人說「基本的不用」等情，但在之後另通電話中徐仰武說「一個基本的」、「你（指上訴人）到了我們在（再）講」（見第八七八四號偵查卷㈠第一九八至二００頁），而徐仰武始終證稱上開通訊監察譯文係其向上訴人購買新台幣二千元之愷他命等語，上訴人於偵查及第一審亦就此為自白，原判決因而為此認定，自不能以徐仰武及其友人在電話中曾說不要「基本的」，即認原判決此部分採證有與卷內資料不符之違法。

2 、原判決已依憑證人即買受人彭世一之證述，上訴人於偵查中之自白，二人間之通訊監察譯文等證據，詳為說明上訴人有原判決事實欄二、㈡所載之販賣愷他命予彭世一犯行之認定理由。

並就上訴人否認此部分犯行，辯稱：依伊與徐宗毅間之通訊監察譯文，彭世一是要徐宗毅轉告要向伊購買搖頭丸，伊並未販賣愷他命予彭世一云云，如何不足採信，予以指駁（見原判決第十至十一頁）；

經核原判決採證亦無違背證據法則。

上訴意旨再執上開事項，指摘原判決採證與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。

（二）、數罪併罰定應執行刑，係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

原判決就上訴人所犯上開二罪（分別量處有期徒刑二年十月、二年九月），定應執行有期徒刑三年六月；

經核並無濫用權限之違法。

至上開二罪與上訴人另犯之經第一審判刑確定之其他四罪，如何定應執行之刑，非屬本件所能審究。

上訴意旨指摘定應執行刑過重，係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 九 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 謝 靜 恒
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十六 日
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